LA JURISDICCIÓN

Autor: Eduardo J. Couture

CONCEPTOS PRELIMINARES

DISTINTAS ACEPTACIONES DEL VOCABLO.

La palabra “jurisdicción” aparece en el lenguaje jurídico con distintos significados. Muchas de las dificultades que la doctrina no ha podido aún superar, provienen de esta circunstancia.
En el derecho de los países latinoamericanos este vocablo tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia.

LA JURISDICCIÓN COMO ÁMBITO TERRITORIAL.

La primera de las acepciones mencionadas es la que dice relación con un ámbito territorial determinado.
Se dice, por ejemplo, que las diligencias que deban realizarse en diversa jurisdicción, se harán por otro juez . En el lenguaje diario se dice que tal hecho ocurrió en jurisdicción de tal Sección, Circunscripción o Departamento.
Por extensión, esta idea de la jurisdicción como ámbito territorial se prolonga hacia los causes fluviales o marítimos que bordean el territorio de un país. Se habla, entonces, de aguas jurisdiccionales y se dice, p. ej., que “la jurisdicción del Uruguay y la Argentina sobre el Plata, se fundamenta en antecedentes históricos…, etc.” .
Pero esta primera acepción del vocablo no corresponde al significado que se examina con detenimiento en este capítulo, aunque en algún texto legal se haya consignado especialmente este sentido.

LA JURISDICCIÓN COMO COMPETENCIA.

Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia en sentido material , o en sentido territorial , o aun para referirse a la función . Pleonásticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdicción.
En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equívoco; pero quedan abundantes residuos en la legislación y en el lenguaje forense.
La competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto.
Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia . La competencia es el fragmento de la jurisdicción atribuido a un juez.
La relación entre la jurisdicción y la competencia, es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional . En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente.

LA JURISDICCIÓN COMO PODER.

En algunos textos legales se utiliza el vocablo jurisdicción para referirse a la prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especialmente los del Poder Judicial . Se alude a la investidura, a la jerarquía, más que a la función.
La noción de jurisdicción como poder es insuficiente porque la jurisdicción es un poder-deber. Junto a la facultad de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. El concepto de poder debe ser sustituido por el concepto de función.

LA JURISDICCIÓN COMO FUNCIÓN.

En una primera aproximación al concepto de función jurisdiccional debemos reconocer que existe una cierta sinonimia entre función judicial y función jurisdiccional. No toda la función propia del Poder Judicial es función jurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdicción voluntaria . Tampoco toda función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial. Existen, como se verá, funciones jurisdiccionales a cargo de otros órganos que no son el Poder Judicial. Sin embargo, en términos generales, normalmente, la función jurisdiccional coincide con la función judicial.
Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el concepto de función jurisdiccional no quedaría fijado con sólo referirse al Poder Judicial. Sería necesario, todavía, determinar su esencia y naturaleza: cuál es el ser de esta función, de tan grande significado en el conjunto de atributos y deberes del Estado.
En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la teoría de la división de poderes. Es fácil, luego de expuesta esa teoría, concebir teóricamente a un Congreso legislando, a un Poder Ejecutivo administrando y a un Poder Judicial decidiendo controversias. Lo difícil es decidir qué hace un Congreso cuando procede al desafuero de uno de sus miembros, el Poder Ejecutivo cuando dirime una controversia, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus funcionarios.
Las interferencias entre legislación y jurisdicción son, relativamente, de menor importancia que las derivadas de los contactos entre jurisdicción y administración. Las primeras ponen a prueba la teoría del acto legislativo; así, por ejemplo, las resoluciones de la jurisdicción del trabajo que tienen carácter general y obligan a todos los integrantes de un gremio, presentes y futuros. Lo mismo ocurre con los llamados fallos plenarios que, en la Constitución argentina de 1949, tenían el carácter de normas de validez general.
Pero los choques entre administración y jurisdicción, ponen a prueba todo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Si un acto del Poder Ejecutivo fuera declarado jurisdiccional, los ciudadanos quedarían privados de la garantía de su revisión por los jueces, que en último término es la máxima garantía que el orden jurídico brinda a los individuos frente al poder. No hay revisión jurisdiccional de actos jurisdiccionales ejecutoriados. Sólo hay, y necesariamente debe haber, revisión jurisdiccional de actos administrativos.
Este punto se plantea en casi todos los regímenes del mundo occidental. En cierto modo, el planteamiento y solución favorable del problema constituye la última barrera en la lucha por la democracia, contra las dictaduras.
La configuración técnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un problema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de punta de los derechos humanos.
La doctrina europea ha encarado este tema desde distintos puntos de vista dogmáticos, en tanto que en los Estados Unidos la atención ha sido fijada en el plano político .
Seguiremos en este capítulo a ambas tendencias.

ORIENTACIONES DE DOCTRINA.

La doctrina alemana no ha prestado a este tema particular atención, pues sus autores más representativos consideran que la jurisdicción integra la administración . Para ella no hay distinción sino meramente formal y externa, entre la función administrativa y la función jurisdiccional.
La escuela francesa, en cambio, ha dado a este punto verdadera importancia. En la conclusión van incluidas cuestiones esenciales de la competencia del Consejo de Estado y la doctrina es abundante y altamente calificada .
La doctrina italiana ha dado al tema, también, particular importancia en el campo del derecho público. Pero salvo casos especiales de estudios particulares , el tema no ha sido profundizado por los autores de derecho procesal. Un estudio, ya clásico, constituye, sin embargo, una notable excepción .
Los autores latinoamericanos son en este campo, normalmente, tributarios de los franceses e italianos.
Como se ha dicho, no se halla en los escritores ingleses y norteamericanos especial consideración para este punto, en el terreno doctrinario. La bibliografía que se cita en la página inicial de este capítulo, estudia más los problemas de la competencia que los de la jurisdicción. Su literatura política ya citada es, en cambio, excelente.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

El presente capítulo, que no se hallaba en anteriores ediciones de este libro, es el resultado de una prolongada tentativa, culminada en un trabajo reciente de establecer un concepto de jurisdicción que supere las dificultades más comunes.
Para ello consideramos, luego de la experiencia adquirida, que la mejor forma de enfrentar el tema consiste en distinguir los tres elementos propios del acto jurisdiccional: la forma, el contenido y la función.
Por forma, o elementos externos del acto jurisdiccional se entiende la presencia de partes, de jueces y de procedimientos establecidos en la ley.
Por contenido se considera la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica, que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdicción, mediante una decisión que pasa en cosa juzgada.
Por función se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y demás valores jurídicos, mediante la aplicación, eventualmente coercible, del derecho.

ELEMENTOS DEL ACTO JURISDICCIONAL

FORMA DE LA JURISDICCIÓN.

La jurisdicción tiene, como se acabe de expresar, algunos elementos formales, de carácter externo, que permiten indicar su presencia.
Las partes son, normalmente, un actor y un demandado. Eventualmente los terceros pueden o deben asumir la condición de partes en los casos previstos en la ley.
Los jueces son, normalmente, los jueces del Estado.
En ciertos países los órganos de la jurisdicción eclesiástica subrogan o sustituyen a los órganos del Estado con algunas relaciones de familia.
Existen también jurisdicciones domésticas, como la jurisdicción deportiva , o la jurisdicción asociacional, que regula la disciplina interna de las asociaciones civiles . Pero esas actividades que en algunos casos pueden ser también verdaderos subrogados de la jurisdicción, no son jurisdicción en sentido estricto.
También es elemento formal el procedimiento. La jurisdicción opera con arreglo a un método de debate que se denomina procedimiento. A su estudio se halla dedicado este libro. La presencia externa de este procedimiento, en forma de proceso, normalmente revela la existencia del acto jurisdiccional, pero no es forzoso que sea así.
Algunas corrientes de doctrina, en la imposibilidad de configurar la función jurisdiccional por elementos sustanciales, se han atenido a sus elementos de forma. .
Su error se advierte no bien se observa que existen procedimientos que tienen todas las características formales de la jurisdicción y que, por carecer del contenido de ésta, no pueden ser calificados como actos jurisdiccionales. Así, por ejemplo, el proceso simulado, que es una pura forma, sin contenido ni función lícitos propios.
Los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen ciertos elementos formales de la jurisdicción pero, en virtud de no adquirir autoridad de cosa juzgada, pertenecen a la función administrativa . El juicio arbitral necesario tiene forma de proceso y órgano idóneo indicado por la ley, pero no tiene naturaleza jurisdiccional en razón de carecer los árbitros del imperium que es uno de los atributos de la jurisdicción .
En sentido contrario, existen actos jurisdiccionales sin forma de tales, como acontece con el juicio en rebeldía, en el cual no existe propiamente controversia en sentido formal, y en el divorcio por voluntad de la mujer, en el cual la ley quita al marido toda forma de ingerencia, y que tienen, sin embargo, autoridad de cosa juzgada.
La forma, pues, caracteriza normalmente a la jurisdicción; pero no es su único elemento integrante. Solamente cuando a las formas jurisdiccionales se unen los otros atributos de esta función, puede hacerse de ella una calificación correcta.

CONTENIDO DE LA JURISDICCIÓN.

Por contenido de la jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo que en doctrina se denomina el carácter material del acto.
La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional.
No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada.
También pertenece a la esencia de la cosa juzgada y, en consecuencia, de la jurisdicción, el elemento de la coercibilidad o ejecución de las sentencias de condena, siempre eventualmente ejecutables.
No han faltado escritores que, habiendo partido de nociones puramente formales, han debido luego evolucionar hacia conceptos más complejos que trates de abarcar forma y contenido .
Otros han creído suficiente la determinación del contenido genérico de la función para caracterizar a ésta . Pero en estos casos se advierte, también, la insuficiencia de ese tipo de delimitaciones. Los llamados actos de jurisdicción laboral legislativa y administrativa, son también verdaderos subrogados de la jurisdicción con su mismo contenido; pero no son jurisdicción, sino legislación y administración
Pero este conjunto de circunstancias no puede hacer perder de vista que la delimitación del contenido de la jurisdicción es, sin duda, el elemento más importante para resolver las cuestiones prácticas que este problema propone. La jurisdicción es tal por su contenido y por su función, no por su forma. La forma es la envoltura. El contenido caracteriza la función .
Ese contenido ha sido delimitado, frecuentemente, como la reparación del derecho lesionado, la tutela del derecho subjetivo, la restitución de los bienes despojados, etc. Pero esta corriente de doctrina en la que se hallan casi todos los representantes de la escuela francesa, aun los más prestigiosos , y no pocos de la escuela alemana , no ha reparado que la jurisdicción no sólo expide sentencias de condena, que son las que, efectivamente, reparan los derechos lesionados, tutelan el derecho subjetivo, etc. También dicta sentencias absolutorias, que se limitan a relevar al demandado de las imputaciones formuladas en la demanda; dictan sentencias de mera declaración, en las que no hay derechos conculcados ni violados; sentencias constitutivas que crean estados jurídicos nuevos, inexistentes antes de su emisión, que no contienen ninguna condena; decisiones en cuestiones de estado civil; declaraciones de incapacidad; sentencias estimativas que se limitan a determinar el quantum de una prestación; sentencias de disolución de la sociedad conyugal a pedido de cualquiera de los esposos; etc.
También se ha señalado como contenido de la jurisdicción, su carácter sustitutivo .
Esa situación se produce de dos maneras: en el proceso de conocimiento, el juez sustituye con su voluntad la voluntad de las partes y de los terceros; y en el proceso de ejecución, la sustitución consiste en que los funcionarios del Estado, actuando coactivamente, realizan los actos que debió haber realizado el obligado y de los cuales fue omiso, tales como la venta de bienes para percibir el precio, el lanzamiento, la demolición de las obras indebidamente realizadas, etc.
Pero el concepto, correcto en la mayoría de los casos, en especial en las sentencias de condena, no caracteriza a la función jurisdiccional en los otros casos en los cuales no hay tal sustitución: la sentencia penal, la sentencia de divorcio, la mayoría de las sentencias inherentes al estado civil, no son sustitutivas de la actitud omisa de las partes.

FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN.

La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de la jurisdicción.
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay una relación de medio a fin.
La cosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.
Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son inherentes a la jurisdicción. El carácter de irrevisibilidad que da a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece en ninguno de los otros modos de actuación del poder público. Una Constitución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni revocada por otra sentencia.
Considerando este problema en sentido teleológico, la observación de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdicción, resulta limitativa de los propios fines del Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por sí misma no se justifica; su singular energía vale como medio y no como fin.

El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, los valores a los cuales el derecho accede y sirve.
La función jurisdiccional en su eficacia es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de acceso a los valores que son, esos sí, los que merecen la tutela del Estado.

DEFINICIÓN DE LA JURISDICCIÓN.

Tomando de las ideas precedentemente expuestas los elementos inherentes a la forma, contenido y función del acto jurisdiccional, sería posible definir la jurisdicción en los siguientes términos: función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinara el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.

ALCANCE DE LA DEFINICIÓN.

La jurisdicción, ante todo, es una función. Las definiciones que la conciben como una potestad , sólo señalan uno de los aspectos de la jurisdicción. No se trata solamente de un conjunto de poderes o facultades sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público.
Esa función se realiza mediante órganos competentes. El orden jurídico que regula la organización estatal, crea los órganos adecuados para el ejercicio de cada una de las funciones públicas.
Normalmente los órganos de la jurisdicción son los del Poder Judicial; pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan ser asignadas a otros órganos .
La función se realiza, en el Estado democrático, por institución del orden jurídico. La justicia no se emite en nombre del rey, ni del presidente de la República, ni del pueblo. Se emite en nombre de la Nación organizada como tal.
La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano.
Esta idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto el judex inhabilis y el judex suspectus no son jueces idóneos.
Una garantía mínima de la jurisdicción consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo. Los ciudadanos no tienen un derecho adquirido a la sabiduría del juez; pero tienen un derecho adquirido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad del juez.
La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídica continuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante el cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada.
Como se expone reiteradamente en este libro, no todo debate es un proceso en el sentido que aquí se estudia. No lo es ni el debate parlamentario, ni la tramitación administrativa. El proceso jurisdiccional debe ser bilateral, con garantías de ser escuchadas ambas partes y con posibilidades eficaces de probar la verdad de sus proposiciones de hecho.
La idea de un debido proceso se halla de tal modo adscrita al concepto mismo de jurisdicción que buena parte de las vacilaciones de la doctrina provienen, como se ha dicho , de concebir como términos idénticos, jurisdicción y proceso.
La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho La obra de los jueces, es, en el despliegue jerárquico de preceptos jurídicos, en el ordenamiento normativo, un grado avanzado de la obra de la ley.
Los preceptos legales serían ilusorios si no se hicieran efectivos, en caso de desconocimiento o violación, en las sentencias de los jueces. Esto no significa asignar a la jurisdicción un carácter necesariamente declarativo, como erróneamente lo sostienen muchos. La jurisdicción es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados jurídicos de certidumbre y de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada.
El cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de relevancia jurídica. Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha. Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante los procedimientos de auto-tutela o autocomposición, reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado.
No toda la función jurisdiccional supone la existencia de un conflicto. Hay intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir, por ejemplo, pretensión resistida o insatisfecha en materia de divorcio. Pero el divorcio no puede lograrse por autotutela ni autocomposición. La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la ley.
El objeto de la jurisdicción es la cosa juzgada.
Este contenido no pertenece ni a la función legislativa ni a la función administrativa. Los actos administrativos irremisibles para la administración pueden ser siempre revisados en la verificación jurisdiccional de los actos de ella.
La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional.
Esa cosa juzgada es susceptible de ejecución en el caso de que imponga una condena. El triunfador no está obligado a ejecutar la sentencia de condena; pero debe estar facultado para hacerlo cuando desee. Sin esa facultad la jurisdicción se frustra.
La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica . La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio de lograr un fin.
El fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho. En el despliegue jerárquico de preceptos, propio de la normatividad, la jurisdicción asegura la continuidad del orden jurídico. Es, en ese sentido, un medio de producción jurídica. El derecho instituido en la Constitución se desenvuelve jerárquicamente en las leyes; el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en las sentencias judiciales. Esto asegura no sólo la continuidad del derecho, sino también su eficacia necesaria.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSA, VOLUNTARIA Y DISCIPLINARIA

EXTENSIONES DEL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN.

En el lenguaje forense, aun en ciertas leyes se hace una aplicación extensiva del concepto de jurisdicción.
Se habla, entonces de jurisdicción contenciosa, voluntaria y disciplinaria, tal como si fueran tres formas o manifestaciones de una misma función.
Corresponde fijar el alcance de cada uno de estos conceptos.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.

Se denomina habitualmente jurisdicción contenciosa a la jurisdicción propiamente dicha.
La palabra contenciosa deriva, en nuestro derecho, del art. 1, C.P.C. , según el cual el juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Contienda es controversia, disputa, discusión.
Pero creemos haber demostrado en otra oportunidad , que existen juicios o procesos sin contienda, es decir, sin controversia.
La controversia es sólo uno de los elementos de la jurisdicción. Su ausencia no significa forzosamente que no exista función jurisdiccional. Por lo demás, los vocablos jurisdicción contenciosa se utilizan aun para referirse al juicio en rebeldía, donde la contienda es sólo potencial y no actual.
El vocablo jurisdicción corresponde a los que actualmente se denominan actos de jurisdicción contenciosa, los cuales son procesos jurisdiccionales en sentido estricto.

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Un texto antiguo, con más fortuna de la merecida , denominó jurisdicción voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere no causa perjuicio a persona conocida.
Algunas definiciones legales fijan este contenido, pero añaden que son procedimientos de jurisdicción voluntaria aquellos en que “sea necesaria o se solicite la intervención del juez…”. La contradicción entre la denominación y el contenido aparecía desde la propia definición de la ley.
Acontece, así, que en la actualidad, la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Su índole no es jurisdiccional, por las razones que se darán inmediatamente; y no es voluntaria porque en muchos casos, la intervención de los jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias, o privación del fin esperado.
Algunos códigos latinoamericanos, siguiendo el modelo español, han organizado en torno a un Título o Libro especial, diversos procedimientos de esta índole” .
Pero cuando se estudia en esos códigos dicho capítulo, o el que abarca los distintos “procedimientos especiales”, que en su mayoría son procedimientos de jurisdicción voluntaria, se halla un abigarrado conjunto de previsiones de la más diversa naturaleza.
Un estudio relativamente cuidadoso de estos textos, nos ha permitido hallar no menos de cincuenta procedimientos con fines distintos. El Código de Panamá tiene 46; el de Brasil, 28; el de Haití, 22. El que menos tiene llega a 10.
Por razón de método científico, es necesario hacer un esfuerzo de sistematización de todos estos procedimientos. Antes de determinar la índole y los elementos de la jurisdicción voluntaria, es necesario saber en qué consiste materialmente. Intentaremos, pues, por vía de ejemplo, una ordenación de algunas actuaciones de esta índole especialmente previstas en el derecho uruguayo.
a) Medidas de publicidad. Apertura y protocolización del testamento cerrado; inscripción tardía en el Registro del Estado civil; rectificación de partidas del Registro del Estado civil; matricula de comerciantes; inscripción en el Registro de Comercio, etc.
b) Actos judiciales de homologación. Aprobación de la cuenta particionaria; aprobación del concordato extrajudicial o judicial; separación judicial de bienes en la ley 10.783.
c) Autorización para realizar un acto. Información del art. 113 del Código Civil, para el segundo matrimonio; venia para la enajenación de bienes de menores, ausentes e incapaces; habilitación para comparecer en juicio. Caben también estos actos entre las medidas de tutela previstas en la letra f.
d) Producción de pruebas. Expedición de segundas copias de escrituras públicas; información ad perpetuam.
e) Liquidación judicial de impuestos. Procedimiento sucesorio (el cual, por su complejidad, participa a la vez de otras funciones).
f) Tutela de menores, ausentes e incapaces. Juicio de incapacidad ; discernimiento de tutor o curador; legitimación adoptiva; declaración de ausencia.
g) Intimaciones y protestas. Oblación y consignación; interpelación judicial de pago; protesta de daños y perjuicios; jactancia.
h) Administración judicial. Herencias yacente. Corresponde insistir en que esta enumeración es sólo por vía de ejemplo, que corresponde a las actuaciones más conocidas del derecho uruguayo, y que no incluye providencias que se hallan en todos los otros códigos del Continente.
¿Es posible que exista un común denominador para tan diversas funciones? ¿Será posible dar un criterio que comprenda, al mismo tiempo, la forma, la sustancia y la función de la jurisdicción voluntaria frente a panorama tan complejo?
Para contestar estas preguntas será necesario hacer un cierto paralelo entre los elementos de la llamada jurisdicción voluntaria y la jurisdicción propiamente dicha. Pero tal tarea sólo será posible si se escoge uno sólo de los procedimientos de la jurisdicción voluntaria para utilizarlo como elemento de confrontación. De no seguirse ese temperamento, el esfuerzo es inútil.
El más adecuado de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, a estos efectos, es la información ad perpetuam , en él, un particular acude a un juez pidiéndole que, en virtud de la justificación que suministrará, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervención del Ministerio Público, recibe la información, y si la halla satisfactoria prima facie, en mérito de ella, “en cuanto haya lugar por derecho”, aprueba la información ofrecida y emite, expresa o implícitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
Es éste el acto que se trata de examinar.
Para ello sería conveniente comenzar por darle una denominación adecuada, tal como lo hacen los códigos de Chile y de Honduras, que le denominan “actos judiciales no contenciosos”. Pero por razones de brevedad y de común entendimiento, será necesario seguir utilizando la denominación convencional toda vez que la naturaleza de la exposición no exija otra cosa.

FORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

El acto no jurisdiccional no tiene partes en sentido estricto. Le falta, pues, el primer elemento de forma de la jurisdicción .
En él, el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario. El no es parte, en sentido técnico, porque no es contraparte de nadie.
Tampoco tiene controversia. Si ésta apareciere, si a la pretensión del peticionante se opusiese alguien que se considera lesionado por ella, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y, por lo tanto, en jurisdiccional.
Todo acto no contencioso lleva la contienda en potencia, ya sea de parte interesada, ya sea de parte de los órganos del Ministerio público, a quienes se da normalmente ingerencia en estos procedimientos.
La condición del juez en esta materia difiere en cierto sentido de su actuación en materia jurisdiccional.
Al actuar inaudita altera pars, carece de uno de los elementos más convenientes a la emisión de un juicio jurídico: la comprobación de una tesis con su antítesis . Normalmente, la sentencia proferida en la jurisdicción voluntaria se dicta bajo la responsabilidad del peticionante. El juez no conoce más verdad que la verdad que le dice la parte interesada, lo que es una manera muy relativa de conocer la verdad.
Se ha planteado reiteradamente el problema de saber si tales decisiones admiten apelación por el requeriente. Algunos códigos tienen textos expresos en sentido afirmativo . Pero el problema consiste en saber si puede causar agravio, y en consecuencia si es apelable una decisión que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, ante el mismo u otro juez. La respuesta no debe buscarse en el campo de la apelación, sino en el principio de economía procesal . Pero el problema consiste en saber si puede causar agravio, y en consecuencia si es apelable una decisión que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, ante el mismo u otro juez. La respuesta no debe buscarse en el campo de la apelación, sino en el principio de economía procesal . Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro juez, también puede obtenerse por vía de apelación, con menor desgaste de energía y costo. Debe, pues, admitirse la apelación del peticionante cuando su pretensión ha sido desechada . En cuanto a la apelación por terceros, nos remitimos expuesto respecto de la legitimación de los terceros para apelar, en el capítulo respectivo de este libro.

CONTENIDO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

El art. 1958 del Código de Panamá dice: estas informaciones tendrán el valor de una presunción legal”.
El art. 302 del Proyecto (uruguayo) de 1945 establece: “Las declaraciones emitidas por los jueces en los procedimientos de la jurisdicción voluntaria no hacen cosa juzgada, ni aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores.
“Declarado un hecho mediante estos procedimientos se presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran derechos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial, se presumen de buena fe hasta prueba en contrario”.
Este contenido no coincide con el del acto jurisdiccional. Es propio de éste, como se ha visto, dirimir controversias mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada y de eventual ejecución. Las resoluciones que se dictan en un procedimiento judicial no contencioso, se emiten “en cuanto proceda por derecho”, “sin perjuicio” (eventual de ser revocadas si perjudicaren a terceros), “en cuanto haya lugar”. Todas estas expresiones son circunloquios forenses utilizados para caracterizar la ausencia de cosa juzgada . Mediante ellas, los jueces no juzgan ni prejuzgan. Se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es prima facie cierto, con arreglo a la justificación que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificación externa, unilateral, formal. En otros casos, como los de venias, homologación, etc., se actúa también con prueba sumaria, de plano et sine strepitu, como se decía en el derecho antiguo.
Por oposición a la sentencia jurisdiccional, cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración. Ni condenan ni constituyen nuevos derechos.
Acaso podría pensarse que, dada su índole, algunas de ellas, como las venias, etc., pueden incluirse entre las providencias cautelares. La proposición sería parcialmente correcta. Pero las providencias cautelares cautelan contra la lentitud del proceso. Previenen tan sólo el riesgo de que la demora en llegar hasta la sentencia no haga ilusorio el fin del proceso. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario, no es el periculum in mora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentación adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros casos, una garantía requerida por la ley.
El contenido de los pronunciamientos de jurisdicción voluntaria es, por este motivo, de carácter documental, probatorio, fiscalizador. También a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una demostración fácilmente accesible a todos.
Cuando el cumplimiento de la jurisdicción voluntaria supone la obtención de una anuencia prescrita por la ley tal como acontece en las venias o autorizaciones judiciales, el contenido del acto es de mera fiscalización.
El juez acuerda o niega la autorización con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige más que eso.
Su decisión no juzga rigurosamente en el sentido jurídico de la palabra, sino en su sentido meramente lógico o formal.

FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Se dice habitualmente que la jurisdicción voluntaria cumple una función administrativa y no jurisdiccional.
Esta proposición tan importante debe ser analizada cuidadosamente.
Se puede definir el acto administrativo como aquel que, a petición de parte o ex officio, expide un órgano del poder público para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o para dirimir una controversia entre partes. Por su contenido propende al bienestar general, al funcionamiento de los servicios públicos, a la aplicación de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisión en vía jurisdiccional; por su función es productivo de derecho, contribuye al desenvolvimiento gradual y jerárquico del orden jurídico.
Dentro de una noción tan amplia, en la que hemos querido abarcar lo general y lo particular, puede admitirse que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza administrativa.
No se dictan, normalmente, de oficio, sino a petición de un interesado. Procuran la aplicación de la ley a un caso particular, accediendo a una petición legítima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento jerárquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su revisión en sede jurisdiccional.
Acaso la dificultad de la cuestión provenga de que este cometido coincide en buena parte con el de la jurisdicción. Pero la ausencia del elemento cosa juzgada, sustancial para calificar el acto jurisdiccional, impide incluir a los actos judiciales no contenciosos entre los actos de la jurisdicción.
Un mismo acto requiere a veces intervención judicial y otras no. el impuesto sucesorio se liquida judicialmente; pero el impuesto que grava las enajenaciones entre personas llamadas a heredarse, o el impuesto sustitutivo del de herencias, se liquidan extrajudicialmente. La partición de bienes hereditarios se puede hacer en vía judicial; pero cuando ese patrimonio es una pensión que sirve un Instituto del Estado. La división de la misma se hace en sede administrativo. La inscripción en el Registro del Estado civil se hace administrativamente; a la vía judicial. La adopción es a veces un acto privado y otras un acto administrativo ante el Consejo del Niño; la legitimación adoptiva requiere la intervención de la autoridad judicial, pero la legitimación de un hijo natural es un acto ante el Registro Civil.
La razón de esta dualidad de criterios se halla, normalmente en la mayor o menor trascendencia y, proyecciones sociales del acto judicial. Cuando un acto de publicidad, de autorización, de tutela, adquiere significación excepcional, se prefiere la autoridad de los jueces a la autoridad de los agentes de la Administración. Ellos constituyen una garantía mayor. La jurisdicción voluntaria perteneció en sus primeros tiempos a los notarios y con el andar del tiempo fue pasando a los órganos del Poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la administración y aún que vuelvan a su fuente de origen como se ha propuesto .
Lo que no podrá acontecer nunca es que los cometidos jurisdiccionales queden sometidos a la administración sin procesos ulteriores de revisión. Y ello acontece porque una de las garantías sustanciales del acto jurisdiccional es que él emane de jueces que sean, como se señala reiteradamente a lo largo de este libro, independientes, responsables y dotados de autoridad como para imponer su voluntad a la de los gobernantes.
En los últimos tiempos, una doctrina que se llamado así misma revisionista , ha puesto de nuevo en cuestión las proposiciones de la tesis tradicional. Por las razones aquí expuestas y dadas las características propias del proceso civil latinoamericano, preferimos mantenernos en la tesis admitida. Para volver sobre ella sería necesario revisar el concepto del acto jurisdiccional, incluyendo en él a la jurisdicción voluntaria. Esta tarea, en las actuales circunstancias, no redundaría en provecho de la ciencia del proceso.
JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA.

Las leyes procesales y de organización judicial contienen con frecuencia disposiciones de carácter disciplinario. Se habla en algunos casos de jurisdicción disciplinaria .
Las normas de derecho disciplinario tienen como contenido axiológico el orden. Se instituyen para asegurar el ordenado desenvolvimiento de la función jurisdiccional. El derecho disciplinario presupone jerarquía y subordinación. Quien tiene la potestad jerárquica, puede imponer formas de conducta previstas en la ley, para asegurar el cumplimiento de la misma. El que está sometido a una subordinación debe obedecer y ajustar su conducta a lo preceptuado por el jerarca.
Pero en todo caso, la disciplina está a su vez jerárquicamente subordinada a la ley. No es posible, a pretexto de la disciplina, cometer una injusticia. La jurisdicción no se justifica por el orden, sino por la justicia.
El apóstrofe de GOETHE de que es preferible soportar una injusticia a sufrir un desorden no ha sido, ciertamente, el pedestal de su gloria.
La llamada jurisdicción disciplinaria contiene, en nuestro derecho, la potestad jerárquica de imponer modos de comportamiento a los jueces, funcionarios y profesionales, por parte de la Suprema Corte de Justicia; a los funcionarios, pues, profesionales y auxiliares de la jurisdicción, como los testigos y peritos, por parte de los jueces que están conociendo de un asunto; por parte de los funcionarios superiores de la administración judicial a los funcionarios inferiores de ella.
Pero en todos esos casos, el derecho disciplinario es derecho administrativo o derecho penal .

BREVES NOTAS ACERCA DE LA SUBROGACION.

Autor: Msc. José de Paula, Prof. del Decanto de Derecho y de la Escuela de Graduados de la Universidad APEC.

FUENTES PARA AMPLIAR:
a. Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, vol.III No.841-861, pág.129-144 (Hermanos Mazeaud).
b. Contratos y Cuasicontratos en Derecho Francés y Dominicano: primera edición 2007: William C.Headrick, No.14.17, Pág.287.

1. Un Preliminar: Antes de abordar el desarrollo del tema, es necesario explicar lo que se entiende por pago, solvens, accipiens y recibo subrogatorio.
En la teoría de las obligaciones se dice que hay un pago cada vez que alguien cumple con una obligación suya o de otro. Se paga cuando se entrega una suma de dinero en cumplimiento de una deuda, pero también se hace un pago cuando se realiza un trabajo o se entrega una cosa a la persona a quien se le había prometido ejecutarle el trabajo o entregarle una cosa, como lo sería una cosa que se haya tomado prestada.

En todo pago existen dos partes: la persona que paga o solvens y la que recibe el pago o accipiens. Si se trata de una subrogación, la persona que paga se denomina tercero solvens (persona que paga la deuda de otro), y quien recibe el pago se denomina acreedor, el cual, como prueba de que ha aceptado subrogar al tercero, le expide una constancia. Esta constancia es lo que se llama recibo subrogatorio. Por ejemplo se dice: Yo, ADALBERTO PUJOLS, dominicano, mayor de edad, etc, DECLARO, por este medio, que he recibo de manos de JULIO SOTERO, dominicano, etc. (sus generales) la suma de RD$30,000.00 (treinta mil) pesos, por concepto de un pago con subrogación, de igual cantidad que me adeudaba la LIC. JUANA SORIANO, según consta en el pagaré No.1/1 de fecha 14 de febrero del año 2011. En consecuencia, y en virtud del pago mencionado, SUBROGO en todos mis derechos, acciones, hipotecas y privilegio al señor JULIO SOTERO, de generales que constan. En… (Firma y legalización notarial/opcional ésta última/).

2. Concepto de subrogación. Se llama subrogación a la sustitución de una cosa o de una persona por otra en una relación jurídica. En el ejemplo anterior se puede notar. El señor JULIO SOTERO, sustituye al señor a ADALBERTO PUJOLS, Julio Sotero ocupa su lugar del acreedor, Adalberto Pujols. La subrogación puede ser real o personal. Es real en los casos que una cosa ocupa el lugar jurídico de otra, por ejemplo, si uno de los esposos vende un solar propio, esto es, un bien que no pertenece a la comunidad matrimonial de bienes, y con el dinero de la venta compra una casa, esa casa ocupa el lugar jurídica del solar. Esa operación produce la subrogación (la sustitución) del solar por la casa, o sea, la casa reemplaza al solar en esa relación de derecho que son los bienes propios de los esposos. La subrogación es personal en todas las situaciones en que una persona sustituye a otra en una relación de acreedor a deudor. En derecho de las obligaciones no se estudia la subrogación real porque ésta corresponde al estudio de los regímenes matrimoniales. Sólo se estudia la subrogación personal que a su vez puede ser legal o de pleno derecho (Art. 1251 del Código Civil), y convencional (que nace de la voluntad o acuerdo de las partes). La subrogación convencional puede ser consentida por el acreedor o consentida por el deudor, tal y como lo establece el Art.1250 del Código Civil en sus párrafos I y II, en el primero de los cuales consagra la subrogación consentida por el acreedor, y, en el segundo, la subrogación consentida por el deudor.

3. Requisitos de la subrogación: Para que la persona que paga la deuda ajena pueda subrogarse en los derechos de un acreedor, es necesario dos condiciones: a. Debe haber hecho un pago. b. Debe haber sido autorizada por el acreedor, por el deudor o por la ley. Cuando alguien paga una deuda de otro y no cumple con estas condiciones, el pago es válido, el solvens se convierte en acreedor del deudor cuya deuda pagó, pero no se subroga, valer decir, no sustituye al primer acreedor. Tal es la regla del Art.1236 del Código Civil que obliga al acreedor a aceptar en principio el pago de cualquier persona, si ella obra en nombre y descargo del deudor, o si obra por sí, pero a condición de que no pretenda sustituir en sus derechos al acreedor. Todo esto quiere decir que por el solo hecho de pagar una deuda ajena, nadie queda subrogado en los derechos de un acreedor.
La subrogación convencional (si la consiente el acreedor, JP) debe también ser simultánea con el pago. La razón de ello es sencilla. Si el pago se hace de manera pura y simple, aunque sea hecho por un tercero, la deuda se extingue. La obligación de reembolso que surge del pago es otra deuda, con otro vencimiento y otra prescripción” (William C.Headrick, ob cit.).

4. Importancia y utilidad de la subrogación. La importancia y utilidad de la subrogación se comprueba desde el instante en que se sabe que tiene un beneficio para el tercero solvens que se aprovecha de las garantías (hipotecas, fiadores, privilegios) de la deuda. También tiene beneficios para el deudor que en caso de sentirse apremiado o amenazado puede consentir que un amigo o pariente pague por él y se aproveche de las garantías del crédito. Igualmente es útil porque cuando el crédito consta en un título ejecutorio, el tercero solvens no tiene que demandar en pago, sino que le basta con ejecutar o embargar los bienes del deudor.

5. Naturaleza Jurídica de la Subrogación. La subrogación tiene una naturaleza mixta: es un pago y una cesión de crédito. Sin embargo, la cesión de crédito no debe ser confundida con la subrogación, pues a pesar de que ambas tienen en común la transmisión activa de una acreencia, siguen siendo diferentes en su técnica.

6. Efectos de la subrogación. En la subrogación como en la cesión de crédito, el subrogado (la persona que adquiere el crédito) se coloca en el mismo lugar del subrogante (del acreedor que consiente la subrogación). Adquiere el crédito en las mismas condiciones en que se encontraba en el patrimonio del acreedor original. El subrogado se convierte en propietario del crédito con todas las acciones, excepciones, garantías y beneficios que le pertenecían al anterior titular del crédito. Si el crédito en poder del subrogante era nulo, sigue siendo nulo, si era un título ejecutorio (por ejemplo un pagaré notarial o una sentencia) continúa siendo un título ejecutorio.
Es necesario señalar que uno se subroga en la medida de lo que paga, ya que el acreedor que sólo ha recibido el pago de una parte de lo deudado, mantiene su crédito por la diferencia, con el privilegio de hacerse pagar primero que el subrogado.

EL CONTRATO DE EMPRESA PARA LA CONSTRUCCION DE EDIFICIO

Tomado de la obra DERECHO DE LA CONSTRUCCION. Autor: JOSE ANGEL AQUINO (2001).

VENTA CON PACTO DE RETRO: Art. 1659-1673 del C. Civ.

Autor: Msc. José de Paula, profesor de Derecho de las Obligaciones y de Derecho de los Principales Contratos del Decanato del Decanato de Derecho de la Universidad Apec.

Entre las modalidades de venta está la venta con pacto de retroventa o simplemente venta con pacto de retro. Según el Art.1659 del Código Civil en este tipo de venta el vendedor se reserva el derecho de readquirir la cosa vendida. Textualmente señala el Art.1659 del CC: la facultad de retracto o retroventa, es un pacto por el cual se reserva el vendedor el derecho de volver a tomar la cosa vendida, mediante la restitución del precio principal y el reembolso de que se habla en el artículo 1673. De conformidad con este artículo (1673), si el vendedor decide ejercer el derecho de retracto, está obligado a restituir al comprador:
• El precio recibido en la venta
• Los gastos y costas legales de la venta (comisiones, honorarios, impuestos, etc.)
• Las impensas útiles e impensas necesarias (las mejoras hechas en la cosa). El vendedor que decide ejercer el retracto no estará obligado a pagar, las impensas o mejoras si demuestra que ellas son fraudulentas, introducidas con el fin de imposibilitar el derecho del vendedor, todo en virtud del principio que reza: fraus omnia corrupti (el fraude todo lo corrompe).
En caso de muerte del vendedor, el retracto lo ejercen sus herederos, pero, tratándose como se trata de una obligación indivisible, los herederos antes de ejercer la acción, deben estar todos de acuerdo.
El plazo convenido por las partes para el ejercicio del derecho retroventa por parte del vendedor, nunca podrá ser mayor de cinco años, según lo que dispone al respecto el Art. 1660. Se trata de un término riguroso que no puede ser variado por los contratantes. Si éstos estipularan un término mayor de cinco años para el ejercicio del derecho de retracto, en virtud de la ley (Art.1660-1° del Código Civil), ese plazo queda reducido a sólo cinco años.
La existencia de este tipo de venta se justifica porque se quiere dar oportunidad a los propietarios que necesitan fondos, y que si tomaran un préstamo no obtendrían la cantidad requerida, pues como se sabe, las instituciones crediticias nunca entregan el valor de la garantía sino un porcentaje de éste.
La venta con pacto de retro, en la práctica profesional puede asumir la forma de una hipoteca simulada de venta. Esto ocurre cada vez que el prestamista desea evitarse los inconvenientes resultantes de un embargo en caso del no pago del crédito tomado por el deudor. Por tal motivo se redacta un acto de venta con pacto de retro, en vez de un acto de préstamo con prenda o hipoteca. En estos casos la suma prestada, más sus intereses, las comisiones y los gastos del contrato, se colocan como capital, y como plazo para el pago del préstamo, se coloca el término acordado para el ejercer el retracto. El Dr. William C. Headrick, llama a este tipo de venta, venta garantía.
Una modalidad de venta con pacto de retroventa no conocida en nuestro medio, es el lease back, que es un tipo de leasing o arrendamiento financiero. Una venta con pacto de retroventa, en la modalidad de lease back, que consiste en un acto en virtud del cual, el vendedor pacta con el comprador que aquél se reserva el derecho de volver a tomar la cosa vendida en un plazo x, y, que se queda con la cosa en calidad de arrendatario, con la obligación de pagar periódicamente una suma de dinero como alquiler. En esta especie, la venta pactada será un contrato innominado sujeto a las reglas y principios de ese tipo de convenciones.
Los requisitos y efectos son los siguientes: Es necesario la capacidad de las partes para obligarse, un plazo no mayor de cinco años para el retracto; la obligación de inscribir el contrato en el Registro de Títulos conforme con la ley 108-05 de Registro Inmobiliario, si se trata de que la cosa vendida es un inmueble. Si no se cumple con esa formalidad, la cláusula del pacto de retro no será oponible a los terceros. Las consecuencias de no dar publicidad al acto de venta tiene por efecto que si el comprador enajena o hipoteca el inmueble, el vendedor no podrá ejercer su derecho frente al tercero adquriente de buena fe.
Los efectos de la venta con pacto de retroventa son:
• Esta venta es perfecta desde el momento del intercambio de voluntades, y en consecuencia, desde ese momento, la propiedad y los riesgos se transmiten al comprador, por la aplicación del principio del Art.1583 del Código Civil según el cual la venta es perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio.
• Esta es una venta bajo condición resolutoria por lo que el comprador, durante está vigente el plazo para el retracto, es un simple propietario pendiente condición.
• Al expirar el plazo para retomar la cosa vendida, o si el vendedor renuncia al retracto, la venta se convierte en una venta pura y simple, y el comprador, en propietario firme.
• Cuando se ejerza el retracto, la venta se resuelve retroactivamente: las partes quedan como si nunca hubieran contratado: se considera que el vendedor nunca vendió y que el comprador nunca compró, y que por tanto, nunca fue propietario. La retroactividad tiene como consecuencia que si se han cumplido las normas de publicidad de la ley de Registro Inmobiliario, el vendedor puede anular todos actos de disposición (enajenaciones e hipotecas) consentidos por el comprador, pero debe respetar los actos de administración, como serían los alquileres no fraudulentos.

Art.55 del Código Penal Dominicano. Nueva Interpretación.

Salas Reunidas de la SCJ dicta trascendental decisión en materia de accidente de vehículos.

Las Salas Reunidas de la Suprema Corte de Justicia mediante resolución dictada el 21 de octubre (2010) del presente año estableció que cuando en la ocurrencia de un accidente de tránsito “concurren más de dos conductores, el tercero constituido en actor civil puede dirigir su acción en indemnización para la reparación de la totalidad de los daños, contra cualquier de los conductores responsables del accidente, independientemente de la cuota de responsabilidad retenida a cada uno de ellos; que en este caso el que resultare obligado a pagar la totalidad de los daños sufridos por el actor civil, se beneficia de una acción recursoria contra los demás por la cuota de responsabilidad que le corresponda”. (Tomado del website de la SCJ).

Con esta decisión nuestra Suprema Corte Justicia por fin se aviene a darle al Art. 55 del Código Penal Dominicano su verdadero alcance. Según esa disposición legal, todos los individuos condenados por un mismo crimen o por un mismo delito, son solidariamente responsables de las multas, restituciones daños y perjuicios y costas que se produncien. La Corte de Casación dominicana venía interpretando esta normativa, en el sentido de que los jueces de fondo sólo debían declarar la solidaridad de los condenados por un ílicito penal, en los casos en los cuales les resultaba imposible determinar cuál había sido el grado de participación de cada uno en los hechos. Tal forma de ver, las cosas era incorrecta, puesto que el Art.55 del C.P. no hace ninguna distinción al respecto.

Ahora bien, se debe tener presente lo siguiente: aunque el fallo comentado se refiere a los accidentes de tránsito en los que concurren más de dos conductores, el principio jurisprudencial sentado tiene una apliación general, partiendo de que en otra ocasión, ese alto tribunal dijo que los motivos que han servido de base para la solidaridad en materia penal, para las restituciones o reparaciones de orden civil, existen para los demás casos de responsabilidad civil (cf B.J.171-173, del 1924; págs. 22, 24: Ver Luis A. Soler (1989) Código Penal Anotado, pág.29).

El texto completo del atendido en que figura esa importante jurisprudencia, aparece en la página 13 de la citada resolución, y dice:

Atendido, que no obstante lo expuesto anteriormente es preciso distinguir
que cuando en la ocurrencia de un accidente de tránsito concurren más de dos
conductores, el tercero constituido en actor civil puede dirigir su acción en
indemnización para la reparación de la totalidad de los daños, contra cualquier de
los conductores responsables del accidente, independientemente de la cuota de
responsabilidad retenida a cada uno de ellos; que en este caso el que resultare
obligado a pagar la totalidad de los daños sufridos por el actor civil, se beneficia
de una acción recursoria contra los demás por la cuota de responsabilidad que le
corresponda.

LA DACION EN PAGO

Dice Josserand que los redactores del Código Civil se refieren a la dación en pago en los artículos 1243, 1595 y 2038 con un laconismo excesivo y con palabras encubiertas. Afirma este autor que para el estudio de esa figura es necesario recurrir a los clásicos como lo es Pothier.
DEFINICION: “La dación en pago es un acto por el cual un deudor da una cosa a su acreedor que se aviene a recibirla en lugar y en pago a una suma de dinero o de cualquier otra cosa que se le debe”(Pothier, citado por Josserand pág.716, No.925, t.II, vol. I). William C. Headrick (2007. No.11.5, pág. 194) define la dación en pago como “un convenio por el cual, al momento de pagar, las partes acuerdan que el deudor entregará una cosa distinta a la prometida”
Según estas definiciones la cosa dada en pago puede ser una suma de dinero, una cosa, un crédito, etc. En este sentido William C.Headrick en su libro Diez años de Jurisprudencia Civil y Comercial (1997-2007) página 194, dice lo siguiente:
“Es posible también ceder un crédito en pago de una deuda. La sentencia No. 6 del 19 de diciembre del 2007, B. J. No. 1165, ilustra el funcionarniento de esta forma de pago”.
Naturaleza Jurídica de la dación en pago: La doctrina está dividida en cuanto a la naturaleza jurídica de la dación en pago. Algunos autores sostienen que la dación en pago es un pago, o sea, una modalidad del pago. Otros sostienen que la dación en pago es una novación por cambio de objeto con la condición de la entrega instantánea de la cosa. También hay quienes ven en la dación en pago una venta o una permuta. Entre quienes sostienen que la dación en pago es un pago están los hermanos Mazeaud y Ségogne. Y entre los que sostienen que es una novación por cambio de objeto están: Aubry y Rau, Colin y Capitant, Planiol y Ripert, Barde, Esmein, Roduant et Gaborde (Josserand, loc. cit.)
En torno a esta cuestión los hermanos Mazeaud (Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, vol III, pág.179, Ediciones Jurídicas Europa-América) señalan:
“El defecto de la mayoría de los sistemas construidos para explicar la dación en pago y precisar sus efectos consiste en haber intentado, desnaturalizando esta institución, asimilarla enteramente a otra operación; novación, compraventa o permuta, pago; los unos afirman que la obligación del deudor desaparece porque hay novación y según las reglas de la novación; otros, porque existe compraventa o permuta, y según las reglas de aquélla o de ésta ; otros, por último, porque se trata de un pago y según las reglas del mismo”.
Los Mazeaud son de opinión que la dación en pago no puede ser una novación porque la novación extingue la obligación vieja y crea una nueva, y la dación en pago, aunque extingue una obligación, no crea ninguna otra. Del mismo modo, dicen que la dación en pago no es una venta porque la venta implica necesariamente un precio, una suma de dinero, y la dación en pago puede tener por objeto una cosa que no sea dinero, además, la compraventa puede recaer sobre una cosa futura o sobre una cosa genérica, pero la dación en pago, por tener como requisito la entrega inmediata de la cosa, no puede tener como objeto una cosa futura ni una cosa genérica, sino un cuerpo cierto. La dación en pago no puede ser una permuta ya que ésta siempre tiene como objeto el cambio de una cosa por otra cosa y en la dación en pago puede ocurrir que la obligación extinguida con la dación en pago sea un trabajo, por ejemplo.
En conclusión, para los Mazeaud, la dación en pago tiene una naturaleza mixta. Aparece esencialmente como un pago, un pago particular: puesto que la cosa dada en pago no es la prestación que era debida. Se le aplican algunas de las reglas de la venta y de la permuta y hasta de la novación.

Interés práctico en la distinción: Si se acepta que la dación en pago es una novación, en caso de que el acreedor sufra la evicción de la cosa que recibió, la operación sigue siendo válida. El acreedor sólo tiene contra el deudor una acción en garantía, pero la deuda vieja desaparece. Todas las garantías y accesorios (acciones, privilegios, hipotecas, fianza, etc.) de la obligación vieja se extinguen por causa de la novación, de suerte que el fiador queda liberado de su obligación. Esta solución la deducen los autores de las disposiciones del Art.2038 del Código civil según las cuales: Queda libre (...) el fiador por la aceptación voluntaria que haya hecho el acreedor de un inmueble o de cualquier otro efecto, como pago de la deuda principal, aunque el acreedor haya sufrido la evicción por dicho inmueble o efecto.
En cambio si se acoge la tesis según la cual la dación en pago es un pago; en caso de que el acreedor pierda la cosa por evicción, el pago es nulo, y el acreedor conserva su crédito con todas sus garantías y privilegios, y en consecuencia, el fiador no se libera de su responsabilidad. Como se ve, el asunto presenta un interés de primer orden.
En la doctrina y jurisprudencia dominicanas (si se parte del dato que ofrece la sentencia No.6 del 19 diciembre del 2007, supra indicada) podría decirse que prevalece la tesis según la cual, la dación en pago es una novación por cambio de objeto. De acuerdo William Headrick, el caso que dio motivo a la sentencia del 19 de diciembre mencionada tuvo su origen en un acuerdo entre un grupo de colonos y un banco con el cual habían contraído deudas. En virtud de ese acuerdo el banco aceptó, con cargo a la disminución de su crédito, una cesión de los créditos que tenían contra el Central Romana Corporation. Como el banco no pudo recuperar la totalidad del crédito; embargó a los colonos, y éstos alegaron que esa cesión crédito había sido una dación en pago y ésta produce los efectos de una novación por cambio de deudor; que por tanto, el riesgo por el cobro había pasado al banco. Como se puede observar, los abogados de los colonos, en defensa de ellos, adoptaron la tesis que postula que la dación en pago es una novación tácita.
La Suprema Corte rechazó la tesis de los colonos aduciendo “(…) que nada impide que el cesionario que ha hecho reservas frente al cedente de crédito, si no obtiene el pago del tercero, pueda iniciar, otra vez, su procedimiento de ejecución” (cf.Headrick, loc. cit). En la especie el banco, en el acto de cesión de crédito, “se había reservado el derecho de exigirles a los colonos el pago de cualquier deficiencia en el cobro pudo efectuar frente al Central Romana”(ídem).

Forma de la dación en pago: La dación en pago es un acto consensual. Se perfecciona con el simple consentimiento del acreedor y del deudor.. Inclusive la dación en pago puede ser tácita. Headreck (loc. cit) menciona dos casos como ejemplo: uno en Francia y otro, en la República Dominicana. En Francia un deudor que no había podido honrar su deuda, envió dos cuadros al acreedor que aceptó sin redactar ningún documento. En un fallo del año 1996, Corte de Casación consideró válida la operación. En lo que respecta a la República Dominicana, ocurrió que un empleado debía un dinero a su empleador, y le entregó un vehículo para evaluarlo y ajustar las cuentas. La Suprema decidió, según Headrick, en su sentencia No.15 del 27 de noviembre del 2002, B.J. 1104 que en especie hubo “la ejecución amigable y de buena fe de un contrato de dación en pago” (Headrick (Diez Años de Jurisprudencia-1997-2007-, pág.193).

Requisitos de la dación en pago: No existe discusión en cuanto a que para la existencia la dación en pago es necesario que la cosa (corpórea o abstracta) dada en pago, se entregue inmediatamente, concomitantemente con el acuerdo de voluntades, esto es, al momento del pago. Por eso, cuando el deudor llega a un acuerdo con su acreedor para darle en pago una prestación distinta a la debida, no existe dación en pago. En este caso lo que existe es una promesa de dación en pago que equivale a una novación. Por ejemplo, si Patronio le adeuda Sempronio, cien mil pesos, y acuerdan que el primero, en vez del dinero, le entregará al segundo, el día convenido para el pago, un inmueble; no habrá una dación en pago sino una novación.

Efectos de la dación en pago: Según Josserand, la dación en pago extingue la deuda con todos sus accesorios aunque la cosa entregada en pago sea una cosa ajena. Naturalmente, este autor se suma a la tesis que sostiene que la dación en pago es una novación, no un pago. Cuando se analiza esta figura desde la óptica de que es una modalidad del pago, entonces, si la dación en pago es nula, la deuda permanece intacta. Como se trata de un pago, la dación en pago debe hecha por un solvens propietario de la cosa y capaz para disponer de ella.

DACION EN PAGO

EL CONSENTIMIENTO

(Artículos 1108-1118 del Código Civil)

Msc José de Paula. Profesor del Decanato de Derecho de la Universidad Apec.

Introducción. En la formación del contrato, el estudio del consentimiento debe tener como punto de partida, la conceptualización previa de figuras tales como la autonomía de la voluntad, el consensualismo, la teoria de la oferta, las teorías acerca de la voluntad y los vicios que la afectan. Estas categorías jurídicas están íntimamente relacionadas al evento que da nacimiento al contrato. La autonomía de voluntad y el consensualismo, junto con la fuerza del vínculo y el principio de la relatividad de los contratos.forman los llamados cuatro pilares del contrato. Los dos últimos, por razones metodológicas, se estudian en otro ensayo del autor.

1. La Autonomía de la Voluntad. Los hermanos Mazead , refiéndose a la autonomía de la voluntad señalan que a los ojos de los filósofos del siglo XVIII, la voluntad es la fuente de todos los derechos. El individuo no está obligado más que por su voluntad, que aparece en el contrato y por la ley que es una expresión de la voluntad general. La libertad debe ser ilimitada ya que una reglamentación legal no aporta sino estancamiento. Sin embargo, de acuerdo con los Mazeaud, para los filósofos del siglo XIX, y las escuelas sociales y socialistas, la voluntad por sí sola es impotente para crear obligaciones, la sociedad es la única que posee ese poder. Los tratadistas que en el siglo XIX militaban en las escuelas sociales y socialistas, rechazaban los puntos de vista de los teóricos del siglo XVIII acerca del poder de la voluntad, y según los hermanos Mazeaud, los redactores del Código Civil no se plegaron a ninguna de las dos corrientes contrapuestas, y adoptaron una posición ecléctica: Aceptaron que la voluntad podía ser fuente de obligaciones, pero no en forma ilimitada como lo proponían los liberales, sino bajo algunas restricciones: el orden público y las buenas costumbres, con lo que también tomaban en cuenta la posición de las escuelas sociales y socialistas en boga para la época en que se redactó el Código Civil. Realmente el Código Civil francés es más liberal que socialista, se inclina más por lo individual que por lo social. Y es lógico que sea así, porque se trata de un instrumento legal concebido para hacer viables, en ámbito jurídico, las relaciones económicas del sistema capitalista que surgió con la revolución burguesa.

1.1. Definición de autonomía de la voluntad. Sus restricciones. El profesor Jorge A. Subero Isa (2007, núm.15) afirma que “la autonomía de la voluntad consiste en que el individuo puede obligarse a lo que quiera, como le plazca”. En sí, se entiende por autonomía de la voluntad, la libertad de contratar, la libertad que tienen los individuos de obligarse o no. Este principio sufre dos grandes restricciones que son el orden público y las buenas costumbres. Estas dos restricciones tienen como fuente el Art.111 de la Constitución del 26 de enero el 2010, el Art.6 del Código Civil y en leyes y disposiciones especiales. De conformidad con el Art.111 de la Constitución y el Art.6 del Código Civil, las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares,. Las restricciones que figuran leyes y disposiciones especiales, en ocasiones obligan a contratar, en otras prohíben incluir en los contratos ciertas cláusulas, y hay casos en que, se priva a ciertas personas de la libertad de celebrar contratos. Sirvan estas muestras de ejemplo.

1.1.1. Restricciones a la autonomía de la voluntad que obligan a contratar: Existen varias disposiciones legales que obligan a contratar, por ejemplo: el Art. 661 del Código Civil obliga al dueño de una pared medianera venderle al vecino una parte de ésta si el vecino desea apoyarse en ella para levantar una construcción; las leyes que obligan al proveerse de un seguro para determinadas actividades, como ocurre con el Art.112 de la Ley 146-02 sobre Seguros y Fianzas de la República Dominicana; el Art.245 de la Ley 491-06 de Aviación Civil, y, el Art. 265-2 de la Ley 6185 del 1963, sobre Fomento Agrícola, que obligan a los propietarios de vehículos, de aeronaves y de Almacenes Generales de Depósito, contratar un seguro de responsabilidad.

1.1.2. Restricciones a la autonomía de la voluntad que prohíben establecer ciertas cláusulas en los contratos, y a ciertas personas a celebrar contratos: El principio V del Código de Trabajo declara nula cualquier cláusula que limite o suprima algunos de los derechos que la ley le reconoce a los trabajadores; por su parte, el Art. 2088 del Código Civil y el Art.742 del Código de Procedimiento Civil declaran nulas las cláusulas en el contrato de hipoteca y en el contrato de anticresis que autoricen al acreedor a convertirse en propietario del inmueble dado en garantía por el solo hecho del incumplimiento del deudor. Del mismo modo la ley declara nula toda cláusula de exenciones o reducción de responsabilidad civil por hecho personal en materia de garantía. El Código Civil en su Art.1595 les prohíbe a esposos celebrar contrato de venta entre sí, y en sus los artículos 1596 y 1597, les prohíbe: a los tutores, mandatarios, administradores de las comunes (alcaldes de los ayuntamientos y directores de los distritos municipales); funcionarios públicos, hacerse adjudicatarios de los bienes que se venden en su respectivas instituciones; y, a los jueces, fiscales, secretarios, notarios, alguaciles, defensores, hacerse cesionarios de los derechos litigiosos que se conocen en los tribunales en los que trabajan. Esa misma prohibición pesa sobre los abogados del persiguiente en el procedimiento de embargo inmobiliario de acuerdo con el Art.711 del Código de Proc. Civil.

2. El Consensualismo: El consensualismo es un principio según el cual los contratos se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes. Suele decirse que el solo consensu obligat. Como se sabe, este principio es propio del sistema contractual moderno. Los romanos no lo conocieron sino luego de una larga evolución. Originalmente en Roma la sola voluntad de las partes no era suficiente para que un simple acuerdo de voluntad tuviera relevancia contractual, o sea, la voluntad por sí sola no tenía poder para crear obligaciones. En sus principios el contrato romano era estrictamente formal, es caso del nexum, la spontio y la stipulatio, para los cuales era necesario el cumplimiento de ciertas formalidades solemnes sin las cuales era imposible el nacimiento del vínculo contractual. Por ejemplo, en la estipulación (stipulatio) era necesario que el acreedor formulara una pregunta al deudor y que éste, utilizando las mismas palabras de su interlocutor, respondiera afirmativamente: ¿Me prometes pagarme mil pesos? Lo prometo. La regla en Roma era que del nuda pactio obligationem no parit. Nudo pactio actio non nascitur. Todo esto signifca que en derecho romano el nudo pacto (el pacto deprovisto de formalidades) no daba nacimiento a una obligación, que las obligaciones nacidas de los simples acuerdos carecían de acción en justicia.
Aunque los redactores del Código Civil francés no definieron ni hablaron del consensualismo, sí dieron prueba suficiente de haberlo adoptado como principio rector del sistema contractual. Toda la doctrina así lo admite, y ofrece como prueba, los artículos 1134, 1138, 1583, 1589 y 1703 del Código Civil. Los redactores del Código Civil en el artículo 1134 declaran que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley, y en el 1138, al referirse a la cosa objeto de una transferencia de propiedad, declaran que la obligación de entregarla nace por el solo consentimiento de los contratantes, y, al reglamentar la compraventa disponen que este contrato es perfecto desde que existe acuerdo sobre la cosa y el precio, y reiteran ese principio en el Art.1589 al disponer que la promesa sinalagmática de venta equivale a venta. Del mismo modo los redactores del Código Civil dispusieron en el Art. 1703, que el contrato de permuta se efectúa por el simple consentimiento, de la misma manera que la venta.

3. La Oferta o Policitación. La oferta de contratar es una manifestación de voluntad que tiene por objeto la propuesta de concluir un contrato en las condiciones que el oferente establece con precisión . En consecuencia, para que haya oferta de contratar se requieren tres elementos. En primer lugar, la oferta es una propuesta; en segundo lugar, la oferta supone una manifestación de voluntad, y por último, la oferta solo existe si se precisan las condiciones en que se podrá celebrar el contrato . (El subrayado es de JP). La oferta debe diferenciarse del contrato, la iniciativa de contrato, la negociación y la promesa unilateral. De acuerdo con Larroumet, la oferta se diferencia del contrato en que la oferta es revocable: El oferente puede revocar su propuesta de contrato si todavía el destinarlo no ha dado su aceptación, pero no ocurre lo mismo con el contrato. El Art.1134 del Código Civil dispone que el contrato sólo puede revocarse si es por mutuo acuerdo o por las causas establecidas en los reglamentos. La oferta se diferencia de la iniciativa de contrato en la que la primera tiene todos los elementos que permiten que el contrato se perfeccione desde el momento de la aceptación por el beneficiario, mientras que la iniciativa de contrato es sólo una invitación a contratar y su aceptación no constituye ningún acuerdo de voluntad ni compromiso alguno. Un ejemplo de invitación a contratar es el clásico SE VENDE, SE ALQUILA. Este tipo de anuncios no constituye propiamente una oferta, porque no contiene los elementos que permitirían la conclusión del contrato en caso de aceptación. Por su parte, la negociación se diferencia de la oferta en que la primera es una contraoferta. Habrá contrato a partir del momento en que cesen los regateos de las partes. Finalmente, la oferta y la promesa unilateral se diferencian en que la oferta es una simple propuesta para la celebración de un contrato, en cambio, la promesa unilateral es en sí, un contrato, un acuerdo de voluntades, en el cual el único obligado es el promitente, y el beneficiario, el acreedor de una opción. La oferta puede revocarse dentro de ciertos límites (infra 3.3), pero la promesa unilateral no; el promitente está obligado y no puede arrepentirse.

3.1. Clasificación de la oferta. La oferta puede clasificarse según el destinatario a quien se dirige, en oferta a persona determinada y oferta general o al público l(a que se .hace a todo el mundo); y atendiendo a la forma, en oferta expresa y en oferta tácita. “Es expresa cuando se manifiesta mediante un escrito, o con la palabra o hasta con un ademán (por ejemplo, llamar un taxi que circula por la calle). La oferta expresa no es susceptible de interpretación, pues resulta expresamente de la manifestación de la voluntad de proponer la celebración de un contrato. Por el contrario; la oferta tácita es el resultado de una interpretación de la voluntad, en el sentido de que se deduce del comportamiento de la persona, siempre que no sea equivoco; pues se reputa que esa persona hizo una oferta de contrato, con base en el comportamiento que adoptó. Tal es el caso de la tácita reconducción de un contrato de ejecución sucesiva. Pero hay otros ejemplos de ofertas tácitas: por ejemplo, el hecho de presentar productos en un sitio donde se acostumbre adquirirlos, como un almacén” Exhibir mercancía en una vitrina.

3.1.1. Oferta, solicitud y pedido: La oferta no siempre proviene por ejemplo del vendedor. Hay oferta de vender como hay oferta de comprar. Tanto la jurisprudencia como la doctrina aceptan sin discusión que la solicitud de una póliza de seguro, y cualquier solicitud de un servicio, son ofertas, lo mismo que el pedido que hace un comerciante a un almacenista o a un suplidor en el que le solicita el envìo de mercancìa o productos. El pedido no es un contrato sino una simple oferta de compra. El suplidor no está obligado por el pedido ni el asegurador por la solicitud de póliza.

3.2. Efectos de la oferta. Su caducidad. Toda oferta tiene como efecto la obligación del ofertante de mantener su propuesta durante el plazo dado para la aceptación, o por lo menos, durante un tiempo razonable, si se hizo sin un término fijo. Esto significa que durante ese período el policitante no puede retirar su propuesta, y si lo hace podría comprometer su responsabilidad civil in contrahendo que no es una responsabilidad civil contractual, sino aquiliniana o delictual. Existen tres modos de extinción de la oferta: la revocación, el vencimiento del plazo y la caducidad. La caducidad de la oferta puede sobrevenir del vencimiento del plazo otorgado al destinario, de la incapacidad y de la muerte del oferente, si ocurren antes de la aceptación. Sin embargo, el Dr. Jorge A. Subero Isa (2007.P.. 134) no comparte la opinión de que la muerte del oferente ocurrida dentro del plazo concedido al destinario produzca la caducidad de la oferta. De su planteamiento se deduce que si el detinatario acepta la oferta luego de la muerte del policitante, pero dentro del plazo que se le otorgó, el contrato se perfecciona entre él y los sucesores del oferente. Cabe señalar que la posición doctrinal del Magistrado Subero Isa choca con el punto de vista, que al decir del Christian Larroumet, tiene la casi totalidad de la doctrina y la jurisprudencia francesa.
Por su parte, la jurisprudencia dominicana, según Subero Isa, ha decidido que el oferente puede revocar la oferta aún después de haber sido aceptada, si la aceptación no ha sido del conocimiento del oferente

3.3. De la aceptación. La aceptación es la manifestación de la voluntad del destinatario de la oferta en virtud de la cual éste consiente en la celebración del contrato.
Desde el momento en que la oferta de contrato debe ser suficientemente precisa para que el contrato quede formado por la simple aceptación del destinatario, sin que sea necesario abrir una fase de negociación , el contrato quedará concluido por esta simple aceptación (…), pero a condición de que la oferta no haya caducado antes de la manifestación de tal aceptación” . La aceptación, lo mismo que la oferta, es expresa o es tácita. La aceptación es expresa cuando se manifiesta por escrito u oralmente. Según el profesor Larroumet, (ob ci pág. 199) hay otras manifestaciones expresas de aceptación distintas del escrito.. Este autor sostiene que constituye una aceptación expresa cualquier exteriorización de la voluntad que no necesita ser interpretada para que se considere que ha habido aceptación de la oferta. En síntesis, la aceptación expresa resulta de un escrito, de la expresión verbal y hasta de “un ademán como por ejemplo, levantar la mano en una venta en pública subasta”.
La aceptación tácita coniste en un comportamiento que de manera inequívoca se puede interpretar como la manifetación de la voluntad en pro de contratar. Dice Larroumet que la aceptación tácita se infiere de un comportamiento. Ejemplo de aceptación tácita: hacer lo que se pide en la oferta. Usted, no ha declarado que acepta el mandato, pero lo ejecuta, o no llama al taxista, pero abre la puerta y entra al taxi que está de turno, o bien, introduce una moneda en una máquina de venta de refresco. El profesor Larroumet parece ser de opinión que lo que diferencia la aceptación expresa de la tácita, es que la primera no es susceptible de interpretación, mientras que la aceptación tácita resulta de un comportamiento que supone una interpretación que induce a ser considera como si tuviera ese significado. Sostiene este tratadista que a diferencia de la aceptación expresa, la aceptación tácita, no se impone por sí misma. Larroumet afirma que de una manera general, la aceptación tácita se podrá admitir con base en un comportamiento que permita suponerla. Según él, si una persona se instala en el inmueble que otra se proponía arrendarle, de ello se deduce una aceptación del contrato de arrendamiento, de la misma manera que de aquel a quien se le ha enviado una orden de pedido, se reputa que acepta concluir el contrato si atiende ese pedido, procediendo al envío de lo solicitado, o de aquel a quien se envía una factura, se reputa que acepta el precio que figura en ella, si no protesta y conserva dicha factura durante varios meses.
Por su lado, el Dr. William C. Headrick , ofrece varios ejemplos de aceptación tácita:
a) Al recibir el ofrecimiento, el destinatario sencillamente cumple lo que se le propuso, sin declarar previamente que aceptaba el ofrecimiento. Su cumplimiento da a entender que acepta el ofrecimiento.
b) Una persona que hace sus compras en un supermercado ofrece comprar lo que tiene en su carrito; la aceptación tiene lugar cuando la empleada registra el producto en su caja. Su aceptación es tácita, sin el uso de palabras.
c) Cuando una persona hace un pedido por catálogo, la empresa emisora del catálogo no envía una comunicación declarando que acepta el pedido, sino que envía la mercancía solicitada, aceptando tácitamente el pedido al cumplirlo.
De acuerdo con este autor, la aceptación tácita se produce también cuando una persona se da cuenta de que otra se apresta a rendirle un servicio y no hace nada para impedirlo. Es el caso, según Headrick, de la doméstica que sin estar autorizada por el dueño de la casa, llama al plomero. Éste acude y hace su trabajo, estando el dueño presente en la casa y consciente de la actividad del plomero. El dueño de la casa acepta tácitamente el servicio y no puede negarse a pagar la cuenta del plomero so pretexto de que no había aceptado su ofrecimiento de servicio.
Según Headrick en la jurisprudencia francesa aparece un caso claro de aceptación tácita: Una compañía de seguros canceló una póliza por falta de pago de la prima. Posteriormente el cliente envió un cheque por el valor de la prima, y la compañía cobró ese cheque. Al producirse después el siniestro asegurado, se condenó a la compañía al pago de la indemnización, porque al cobrar el cheque había accedido tácitamente a renovar la póliza. (RTD civ.1992.559). El citado autor también menciona una sentencia dominicana en la que aparece otro caso de aceptación tácita. Dice él que la Suprema Corte declaró que el contrato de transporte se establece desde el momento en que el pasajero paga y el transportista recibe el pago (B. J.1089.46, agosto de 2001). La recepción del pago por el transportista es su aceptación. Sin embargo, el autor de este trabajo, en torno a este aspecto, entiende que a Suprema Corte de Justicia yerra en su apreciación: realmente el contrato de transporte de personas se forma desde que el pasajero ingresa al vehículo sin que el chofer haga ninguna oposición. No es necesario el pago del transporte para que el contrato se forme. El pago es sólo el cumplimiento del contrato.

3.3.1. Aceptación tácita y silencio. ¿Hay aceptación cuando se guarda silencio frente a una oferta? No. El silencio no constituye aceptación más que excepcionalmente. El profesor Subero (cfr ob. cit. pág.40) enumera los diferentes casos en los que en doctrina y jurisprudencia se acepta que el silencio equivale a la aceptación de la oferta. Estos casos son:
a) En el caso de la tácita reconducción del arrendamiento a que se refiere el Art. 1759 del Código Civil. (Es bueno aclarar que el ejemplo del profesor Subero es aplicable no sólo al arrendamiento, sino a todos los contratos de ejecución sucesiva).
b) Cuando las partes insertan en el contrato una cláusula en la cual hacen constar que el silencio equivaldrá a aceptación.
c) Cuando la oferta se hace en interés exclusivo del destinatario, y éste no tiene ninguna razón para rechazarla.
d) Cuando las partes mantienen relaciones de negocios y éstos son de tal naturaleza que justifiquen la presunción de aceptación derivada del silencio. En relación con esta última situación es bueno citar lo que al respecto dice el profesor francés, Christian Larroumet , para quien, esto ocurre en primer lugar, cuando hay una costumbre profesional, especialmente entre los comerciantes, en virtud de la cual el destinatario de una oferta de contrato no está obligado a responder positivamente para que el contrato quede concluido.
En segundo lugar, el silencio equivale también a la aceptación cuando en virtud de las relaciones que existen entre dos personas, no hay lugar a exigir que el destinatario de la oferta responda positivamente antes que se ejecute el contrato. Por ejemplo, si un proveedor tiene la costumbre de atender los pedidos de su cliente sin responder de antemano que acepta hacerlo, él no podrá prevalerse de su silencio, cuando no haya atendido un pedido, para hacer admitir que no aceptó la conclusión del contrato. (La cita y las cursivas son de José de Paula).

3.3.2. Concordancia entre aceptación y oferta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que el contrato se perfecciona desde que la oferta es aceptada por el destinatario. Refriéndose a este punto, el maestro Christian Larroumet , dice: “La formación del contrato no se producirá sino cuando el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato se haya efectuado. En efecto, no podrá considerase que se ha formado el contrato si no hay concordancia entre el objeto de la aceptación y el de la oferta, por la sencilla razón de que la falta de concordancia impide el acuerdo de voluntades

(…) Cuando la aceptación es pura y simple y no ha habido contrapropuesta de parte del destinatario de la oferta, el contenido de la aceptación no presenta dificultad alguna y la aceptación se refiere a los elementos del contrato que fueron indicados por el oferente. Pero cuando el contrato ha sido negociado, pueden surgir dificultades que tengan que ver con alguna duda sobre si ha ocurrido el acuerdo definitivo de voluntades, ya que una de las partes en la negociación pretende que el contrato quedó concluido, mientras la otra sostiene que no ha sido así .
Ante tal situación, (sostiene el Larroumet) corresponde al juez investigar en el caso concreto que se le ha sometido y a la luz de las pruebas aportadas por cada una de las partes, si estas se pusieron de acuerdo sobre lo que constituye el contenido del contrato.
Ahora bien, el contenido lo determina no solamente lo que pertenece a la naturaleza misma del contrato (por ejemplo, en una venta se necesita una cosa vendida y un precio; en un préstamo o mutuo, el monto de la suma prestada, la duración del préstamo y el monto de los intereses), sino también aquello que los contratantes hayan considerado como esencial (por ejemplo, la disponibilidad inmediata de la mercancía vendida, las modalidades de pago del precio, etc.). No obstante, el desacuerdo de voluntades no se puede aceptar como valedero para impedir que el contrato se considere concluido sino cuando recae sobre elementos esenciales del acuerdo en función de la naturaleza del contrato o de las voluntades de las partes. (…)
En el caso en que ese desacuerdo no se refiera sino a elementos accesorios (por ejemplo, la fecha de entrega de la cosa o la del pago del precio, cuando aparentemente las partes no hayan hecho de esto una condición esencial de su acuerdo), conviene considerar el contrato como concluido si ha habido acuerdo sobre lo esencial

4. Interés jurídico que presenta determinar el lugar y el momento del acuerdo de voluntades (de la concordancia entre la oferta y la aceptación). El lugar y el momento de la formación del contrato tiene un valor práctico de primer orden. El lugar de la formación del acuerdo de voluntades determina el tribunal competente y la legislación aplicable en caso de controversia; también sirve para saber cuál es la moneda del pago. El momento de la formación de contrato permite coprobar la capacidad de las partes y precisar la ley vigente. Esto es importante para estar en condiciones de saber si el contrato se rige por la ley nueva o por la ley vieja. Cuando un contrato se perfeccionó bajo el imperio de una ley que luego resulta derogada, en virtud del principio de la no retroatividad de la ley (Art. 110 de la Constitución del 26 de enero del 2010) ese contrato continúa bajo el imperio de la ley vieja.

4.1. Dificultades que se presentan cuando el contrato se celebra entre ausentes. Quid de la contratación por correspondencia. Determinar el lugar y el momento de la formación del contrato cuando las partes no encuentran presentes, esto es, cuiando el contrato se forma por correpondencia, trae consigo serias dificultades que la doctrina ha intentado resolver sin ningún resultado satisfactorio hasta el momento. Con esos fines se han propuesto cuatro sistema: a) El sistema de la declaraciòn de la voluntad, b) el sistema de la expedición; c) el sistema de la recepción; y, d) el sistema de la información o conigción.
a) El sistema de la declaración de la voluntad: Según este sistema la aceptación de la oferta ocurre desde que el destinario redacta el documento aceptando el ofrecimiento. Al día de hoy, el documento mediante el cual se acepta la oferta puede ser una carta, un telegrama, un fax o un correo electrónico.
b).El sistema de la expedición: En este sismtema la aceptación resulta al instante en que el ofertado entrega la correspondencia a la estafeta de correo. Hoy día habría que agregar que el contrato se perfecciona desde que el destinario de la oferta deposita su correspondencia en la estafeta de correo, envía el correo electroníco o el fax. c) Según el sistema de la recepción, la aceptación de la oferta se produce cuando el ofertante recibe la correspondencia, el fax o el correo electrónico. d) En cambio, de acuerdo con el sistema de la información o de la conigción, el contrato se perfecciona a partir del momento en que el oferente tiene conocimiento del contenido de la respuesta que le envía el ofertado con su aceptación. La crítica que se les formula a estos sistemas es que en todos el momento de la formación del contrato queda sujeto a la discrecionalidad de las partes: En el sistema de la declaración de la voluntad, el destinatario, después que redacta su respuesta, puede romper el documento o no enviarlo; y, en el sistema de la expedición, podría retirar la correspondencia antes de que sea despachada. En cuanto al sistema de la recepción y al sistema de la información, puede suceder que el ofertante alegue no haber recibido la respuesta, o que habiéndola recibido, no conoce su contenido. ¿Qué es lo aconsejable? Lo aconsejable sería que el oferente al formular su oferta especifique el lugar y el momento en que se considera vinculado por la aceptación. ¿Cuál de estos sistemas ha adoptado la jurisprudencia dominicana? La Suprema Corte de Justicia se adhiere al sistema de la información o de la conignción. Ha sido criterio de nuestro máximo tribunal judicial que para la validez de la policitación es necesario que la aceptación sea conocida por quien hizo la oferta, y éste puede retractarla aun después de la aceptación, siempre que lo haga antes de ser ésta conocida

5. El consentimiento. La doctrina, al definir el consentimiento, afirma que éste resulta del encuentro de las voluntades de los contratantes. Cada parte que interviene en un acto jurídico manifiesta su voluntad o aceptación separadamente y al coincidir todas ellas en el mismo objeto, se forma el consentimiento. Ahora bien, la voluntad se presenta primeramente como algo interno, como un deseo, un querer. Esta etapa se conoce en la ciencia del derecho como voluntad interna o voluntad real. Es posible que una persona al expresar su voluntad lo haga de modo tal que lo que piensa, desea o quiere, no se corresponda con lo expresado. En este caso se dice que existe un divorcio entre la voluntad interna o voluntad real y la voluntad declarada, entre voluntad real y declaración. Este hecho da origen a los vicios de consentimiento. El Magistrado Jorge Subero Isa (2007, P. 155) refiriéndose al tema indica que “ Si bien es cierto que la voluntad constituye un elemento esencial para la formación y validez de los contratos, es bajo la condición de que esa voluntad sea totalmente libre; expresada de una manera sana, sin vicios. Cuando la manifestación de la voluntad no es la consecuencia de una voluntad interna sana y libre, se dice que se encuentra viciada. Los aspectos relativos a una voluntad viciada se encuentran comprendidos en nuestro derecho en lo que se denomina la teoría de los vicios del consentimiento, que se aplica no solamente a los contratos, sino también a todos los actos jurídicos, ya sean unilaterales o bilaterales”.
En torno a esta cuestión se han desarrollado varias teorías, entre las cuales se destacan: 1. La teoría de la primacía de la voluntad real (interna) sobre la declarada. 2. La teoría de primacía o prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad interna o voluntad real. En la primera de ellas, que fue la que adoptó el Código Civil francés, se establece que la voluntad real o interna prima sobre la declaración o voluntad declarada. Se dice que “no puede haber acto jurídico válido en (el) que falte la voluntad real de los agentes a quienes se (les) atribuye”. En otras palabras, no puede haber contrato válido si no hay concordancia entre la voluntad interna y la voluntad expresada (entre lo pensado o deseado, y lo dicho o declarado). Este principio ha sido consagrado en el Código Civil dominicano, el cual dispone en su Art. 1109 que no hay consentimiento válido (voluntad válida) si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo. Esta tesis es la base filosófica de la teoría de los vicios de consentimiento o vicios de voluntad, como se les llama en algunas legislaciones. Si por ejemplo, una persona desea comprar un auto creyendo que es nuevo y no lo es, pero bajo esa creencia acepta comprarlo, está claro que su voluntad real no se corresponde con su voluntad declarada. En este caso estamos ante un vicio de consentimiento, ante un error. Un error sobre la sustancia de la cosa objeto de la obligación. Este contrato es nulo según el Art.1110 del Código Civil. La teoría de la primacía de la declaración sobre la voluntad real fue desarrollada a finales del Siglo XIX por los pandectistas alemanes. Esta teoría se base en que la esencia de los actos jurídicos está en que constituyen reglas o preceptos de conducta que una vez aparecen en la vida social, cobran vida propia y son independientes de la voluntad que les dio origen. En ese sentido un autor ha dicho que “los destinatarios de un acto jurídico confían en la responsabilidad de los agentes y se atienen a lo que éstos declaran de manera notoria y ostensible y que, por tanto, es injusto burlar esa confianza, esa buena fe, dejando a aquellos expuestos a sufrir las consecuencias de la ineficacia del acto, fundada en exploraciones ulteriores de valor muy relativo y practicadas en un campo inaccesible, como lo es el fuero interno de dichos agentes”.

5.1. Definición consentimiento y de vicio del consentimiento: El consentimiento consiste en la concordancia de las voluntades de las personas que celebran un acto jurídico, y el vicio del consentimiento es una anormalidad, es la ausencia de concordancia entre las voluntades de quienes celebran un acto jurìcico, ausencia que provoca que éste sea nulo o anulable.

5.2. Enumeración y clasificación de los vicios del consentimiento: Partiendo de lo que dispone el Art.1109 del Código Civil, los vicios del consentimiento son tres: el error, la violencia y el dolo. En cuanto a la lesión se dice que no es un verdadero vicio porque conforme con el Art.1118 no vicia el consentimiento sino en ciertas convenciones y respecto de ciertas personas.

5.2.1. El error. Definición y clasificación. Se define el error como una opinión contraria a la verdad (Subero). “Consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el derecho que debió existir al tiempo de la celebración del contrato” (Unidroit, Art. 34, citado por Alterini, -2005- P. 361). Por ejemplo, hay error si una persona compra un automóvil usado creyéndolo nuevo. El error se clasifica en error obstáculo o impediente y error como vicio del consentimiento.
El primer tipo de error no fue reglamentado por los redactores del Código Civil, y el segundo, aparece regulado por el artículo 1110, el cual dispone que el error no es causa de nulidad de la convención, sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es su objeto. Este artículo aclara en su último párrafo que el error no es causa de nulidad, cuando únicamente recae en la persona con la cual hay intención de contratar, a no ser que la consideración de esta persona sea causa principal de la convención.

5.2.1.1. Subdivisión del error obstáculo o error impediente: El error obstáculo se divide en a) error in negocio, o sea, error sobre la naturaleza del contrato. Por ejemplo, si alguien cree venderle algo a otro, y éste, cree que se le está haciendo una donación, tenemos un error in negocio. Lo mismo sucede si un amigo le entrega a otro, un objeto con el fin de que se lo guarde (un depósito) y el amigo cree, que se trata de un regalo (una donación de manos). b)Error in corpore o error sobre la naturaleza del objeto de la obligación u objeto del contrato como dicen algunos autores. Esto ocurre por ejemplo, cuando un vendedor cree estar vendiendo el apartamento A, y, el comprador entiende que está comprando el apartamento B. También existe error in corpore si el error recae sobre el precio. Se debe aclarar que el error en cuanto al precio no es lo mismo que el error sobre el valor. (…)”en cuanto al error sobre el valor de la cosa, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho que el valor de las cosas, en sí mismo, no puede ser considerado como una cualidad esencial del consentimiento, de tal manera que el error de una de las partes sobre ese valor no acarrea la nulidad del contrato, salvo aquellos contratos en que la lesión es admitida como una causa de rescisión” (Subero, ob. cit. P.162). Sin embargo, según William Headrick (2007, P. 79), para la jurisprudencia francesa, el error sobre el valor es vicio de consentimiento en dos casos: cuando el error pasa de ciertos límites o si es fruto del dolo (Cfr. RTD civ. 1997, P. 693). Este autor refiere el caso siguiente: Un empleado de un centro comercial digita mal el precio de venta una joya. Le coloca 900,000.00 francos cuando su precio real era 2.6 millones. Un comprador que conocía el valor de joya se apresura a comprarla. En este asunto la Jurisprudencia francesa (cfr. RTD civ. 1996, 149) acogió la demanda basada en el error. c). El tercer tipo de error obstáculo o error impediente es el error sobre la causa de la obligación: Una persona acepta obligarse a cumplir con una obligación desconociendo que no está obligado porque no debe nada. Por ejemplo, un conductor cree que fue el autor del daño sufrido por un vehículo ajeno y se compromete a reparar ese daño, cuando realmente el daño lo ocasionó otro conductor.

5.2.2. El error como vicio del consentimiento: (Art. 1110 del C. civ). Existen dos tipos de error como vicio del consentimiento: el error en la sustancia (error in substantia) y el error en la persona. A su vez estas dos categorìas pueden subdivirse en error de hecho y en error de derecho.

5.2.2.1. El error en la sustancia. Los redactores del Código civil no definieron el concepto sustancia. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han sistematizado su conceptualización. Por ejemplo,”por sustancia debe entenderse no solamente los elementos materiales que componen la cosa, sino también las propiedades cuya reunión determina su naturaleza específica, y la distingue según las nociones comunes de las cosas de otra especie” (Aubry et Rau, citado por Jorge Joaquín Llambías -1997- tomo II, 17ª ed. Editorial Perrot, Buenos Aires Argentina, Tratado de Derecho Civil. Parte general, p. 412 y 413).
Planiol y Ripert (México,1983. P.63) entienden que el error en la sustancia, en el sentido del Art.1110-1º del Código civil, es un error sobre las cualidades de la cosa que constituye el objeto del contrato. Afirman que se considera sustancial la cualidad que la parte ha tenido principalmente en consideración al haber dado su consentimiento , aquélla sin la cual no hubera contratado. Para Colin y Capitán, saber si una cualidad es no sustancial, es una cuestión de hecho, que no puede resolverse sino por la apreciación de circunstancias que varían hasta el infinito.
En la literatura científica, en relación con este punto, se plantea que tanto el error cometido acerca de la materia de que está hecha la cosa, como el error acerca de sus cualidades sustanciales, caen dentro del ámbito de las disposiciones del Art.1110-1º del Código civil. Los Mazeaud, citados por el Dr. Jorge Subero Isa (2007, P.165) definen las cualidades sustancias diciendo que son las que posee, o las que debería poseer normalmente la cosa en la opinión común. Una cualidad es sustancial cuando cualquier sujeto normal está de acuerdo en que sin esa cualidad la cosa deja de ser ella. Por ejemplo para la opinión normal, un terreno debe servir para edificar si está en la zona urbana. Hay error sobre la sustancia si usted adquiere un cuadro creyendo que es de un pintor famoso y luego descubre que no lo es. Lo mismo ocurre si entra a un anticuario y compra un mueble creyendo que corresponde a la Edad Media y resulta que se trata de una imitación o que es moderno; lo mismo que si compra un mueble de hojalata creyendo que es de hierro
En relación el error sobre la sustancia existen tres teorìas: la teorìa objetiva, la teoría subjetiva y la teoría ecléctica.

5.2.2.1. La teoría objetiva: Para la teorìa objetiva, sólo existe error en la sustancia si recae sobre la materia de que está constituida la cosa objeto del contrato. Por ejemplo si se compra caoba y le entregan pino. Pero si usted compra caoba centenaria y le entregan caoba no centenaria, no hay error en la sustancia según la teoría objetiva. Apunta el Dr. Jorge A. Subero Isa (2007) que hasta el siglo II los romanos solamente conocieron dos clases de errores: el error in negotio y el error in corpore. Es a partir del siglo III, por influencia del jurisconsulto Cayo cuando admiten el error sobre la sustancia de la materia de que estaba compuesta la cosa objeto del contrato. Los partidarios de la teoría objetiva hacen suyos los criterios expuestos por los romanos y consideran que para saber si existe o no error in substantia es preciso saber si el error cometido por una de las partes recae sobre la materia de que está compuesta la cosa objeto del contrato (...) por ejemplo, si queriendo comprar una silla de hierro, le venden una silla de madera (ob. cit. 159).

5.2.2.2. La teoría subjetiva: La teoría subjetiva se funda en la cualidad que individualmente una persona atribuye a la cosa objeto del contrato. Según esto, si una persona queriendo comprar una mesa de hierro forjado, le venden una mesa de hierro simple puede demandar la nulidad del contrato porque ha cometido un error. (Subero ob. cit. P. 160). La tesis subjetiva, dicen los hermanos Mazeaud (Parte segunda, Vol.I,No.170), toma en consideración la voluntad del contratante; indaga si el error ha tenido influjo preponderante sobre el consentimiento, si ha sido determinante de la voluntad.

5.2.2.3. La teoría ecléctica. Explica el Magistrado Subero Isa en la página 161 de su ya citada obra, que esta teoría coincide con la teoría objetiva en el sentido de que cuando el error recae sobre la materia es un vicio del consentimiento, pero encuentra un punto coincidente con la teoría subjetiva al considerar que el error también puede recaer sobre las cualidades que las partes le han atribuido a una cosa. Pero, continúa diciendo el Dr. Subero Isa, que en la teoría ecléctica, contrario a los partidarios de la teoría subjetiva, se considera que lo importante son las cualidades que una persona normal le atribuye como esenciales a una cosa. Cabe descarse que los autores, desde la época de Pothier, suelen distinguir entre cualidades sustanciales y cualidades no sustanciales. No existe error del consentimiento cuando éste recae sobre las cualidades no sustanciales o esenciales, a menos que las partes lo pacten así de manera expresa. Pothier (Tratado de las Obligaciones No.18), al referirse a este tema dijo: “el error anula la convención, no sólo cuando es sobre la misma cosa, sí que también cuando cae sobre la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente a la vista, y que constituye la sustancia de esta cosa”. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta (2000, P. 188) afirman que “…Pothier dejó de atender exclusiva y directamente a la materialidad de las cosas, para fijarse principalmente en la intención de los contratantes, de donde resultó que el error in substantia pasó a convertirse en cualquier error cometido por uno de los contratantes acerca de una calidad material o inmaterial del objeto, pero a condición de que esta calidad hubiera sido la que el contratante tuvo principalmente en mira al tiempo de contratar”.

5.2.2.4. Fuentes de las cualidades sustanciales: El carácter sustancial de las cualidades de una cosa tiene como fuente la intención de las partes, la opinión común o el contexto en que se encuentre. Los contratantes pueden convenir que el contrato sólo se perfeccionará si la cosa posee determinadas condiciones o cualidades; por ejemplo que el cliente comprará el inmueble si el sitio donde está ubicado es tranquilo, no es ruidoso. En este caso los contratantes le han dado relevancia contractual a una cualidad de la cosa que no es sustancial y que por tanto, cualquier error al respecto, no constituiría (salvo la circunstancia apuntada) un vicio de consentimiento. Se ha dicho que para que una cualidad se pueda catalogar de sustancial no basta que así lo entienda el errans sino que debe serlo también para cualquier persona normal. Un ejemplo de este tipo de cualidad lo es lo que se ha dicho cuando se afirma que para cualquier persona normal, un terreno urbano debe servir para construir, por lo que si alguien compra un solar en una urbe, y luego resulta que no es apto para levantar en él una construcción, ha cometido un error sobre una cualidad sustancial. El contexto (el lugar donde se encuentra la cosa) también es un indicador de cuáles cuales son inherentes a los objetos. Ejemplo: Un negocio dedicado a la venta de antigüedades (un anticuario) hace presumir que todo lo que allí se vende se caracteriza por ser antiguo, y si un cliente imbuido por tales circunstancias, compra algo que resulta no ser antiguo sino moderno, ese cliente ha sido víctima de un error sobre la sustancia. En una ocasión, un cliente compró a una empresa dedicada a la venta de autos nuevos, un carro usado creyéndolo nuevo, y demandó la nulidad del contrato por error en la sustancia. Al llegar el asunto a la Suprema Corte de Justicia, ésta dijo que era lógico que el cliente se equivocara al elegir un auto usado por nuevo; que el hecho de una tienda dedicarse a la venta de objetos nuevos, hace pensar a los clientes que todo cuanto se exhibe en sus salones para la venta es de tal condición.
En conclusión, el error en la sustancia puede recaer sobre la materia de que está construida la cosa o sobre una cualidad sustancial (esencial) de ella, tenida como tal en la opinión común, por el acuerdo de las partes o por el lugar donde se encuentre. Es necesario precisar que hoy día decir cualidades sustanciales equivale a decir cualidades esenciales. En ese orden, hay que indicar que existe error sobre la sustancia siempre que un contratante se equivoca sobre el uso que piensa darle a la cosa, o sobre la época de un mueble o su procedencia o sobre la persona del autor de una obra o sobre carácter inédito. Es por eso que los vicios ocultos o redhibitorios se asimilan a un error sobre la sustancia o sobre una cualidad esencial, y en enconsecuencia, si al comprador se le vence el plazo para ejercer la acción redhibitoria que de conformidad con el Art.1648 del Código civil dominicano, es de treinta días, si se trata de la compra de animales, y de noventa, en la compra de muebles e inmuebles, puede ejercer la acción en nulidad del contrato alegando el error en la sustancia, cuya prescripción la fija el Art.1304 en cinco años.

5.2.2.5. Requisitos del error: Los requisitos del error como vicio del consentimiento son tres: El error debe ser determinante, excusable y común a ambos contratantes. El error es determinante cuando sin él, el errans no hubiera contratado o hubiera contratado en otras condiciones. Es excusable cuando el yerro (la equivocación) no resulta de una falta de cuidado imputable al contratante afectado, y, es “inexcusable, cuando nace de la falta de investigación, de la falta de precaución” (Hendrick, 2007, P.77). Para algunos autores, entre ellos, los Mazeaud (1960, Lecciones de Derecho Civil, Pág.195), es discutible que el error deba ser común a ambas partes. Entienden los Mazeaud que cuando el error recae sobre las cualidades sustanciales puede ser unilateral.

5.2.2.6.El error de hecho y error de derecho. Colin y Capitant, en su Curso Elemental de Derecho Civil (t.III. Pág.607), escriben que el error de derecho recae sobre una regla de derecho; el error de hecho recae sobre hechos materiales. Ejemplo de error de derecho, según los citados autores, es el siguiente: Pablo, menor de dieciséis años , ha muerto después de haber hecho testamento, usted es su heredero y cumple el legado contenido en el testamento de Pablo, ignorando que un menor de dieciséis años no puede testar. Algo similar ocurriría en la Reública Dominicana cuando una persona compra una vivienda de las que construye el Estado para los planes de vivienda, y esa persona desconoce que esas viviendas no pueden venderse por estar gravadas como Bien de Familia, según Ley 339 del 1968. Sería un error de hecho, de acuerdo con Colin y Capitant, si por ejemplo, usted cumple con los legados contenidos en el testamento de Pablo, en el cual lo instituye herederio, ignorando la existencia de un testamento posterior en el que Pablo derogaba los legados en cuestión. Los hermanos Mazeaud (ob.cit. No,172), igual que Colin y Capitant, comparten el criterio consistente en considerar al error de derecho como un vicio del consentimiento, a despecho de otras opiniones en contrario. Sostienen los Mazeaud que la regla Nemo censetur ignorare legem no tiene aplicación en materia civil sino en materia penal. Para fundamentar su criterio estos autores dan cuenta de varias decisiones de la Corte de Casación francesa en las cuales se admite el error de derecho como vicio del consentimiento. En relación con este punto, Carlos Darío Barrera Tapias (2004, P.112-113) refiere que los romanos rechazaban el error de derecho por razones elementales de seguridad jurídica, pero que según Savigny los romanos aceptaron excepcionalmente el error de derecho en caso de las mujeres, hombres sin cultura y los soldados y que luego lo admitieron cuando la norma jurídica resultaba incierta y cuando se trataba del papa. Asegura que modernamente se ha ido aceptando el error de derecho como vicio del consentimiento, pero que el código civil francés y los códigos de Colombia, Argentina y el chileno, mantienen el principio general de que el error de derecho es inexcusable, (ob. cit. P. 113), aunque los códigos del siglo XX lo han admitido. En cuanto al Código civil francés no es acertada la afirmacón en el sentido de que este código excluye el error de derecho como vicio de consentimiento. El Art.1110 del Código Civil francés no se refiere para nada al error de derecho como tal. Este texto legal simplemente habla del error, y por tanto, ni consagra, ni prohíbe el error de derecho. Es más, puede decirse, por deducción, que el Código Civil francés sí admite el error de derecho como vicio del consentimiento. Esto se deduce de lo siguiente: Si los redactores del Código civil francés hubieran tenido la intención de rechazar el error de derecho como vicio del consentimiento, lo hubieran dicho como lo hicieron con el error sobre la persona al disponer que éste no es causa de nulidad más que cuando la consideración de la persona sea causa principal de la convención.

5.2.2.7. Error en la persona. (Mazeaud, ob. cit.No.167)
Los redactores del Código civil no admiten el error sobre la persona más que cuando el contrato se ha concluido intuitu personae. Todo contrato a título gratuito se concluye intuitu personae. No hay que concluir de ahí, a contrario, que lo de intuitu personae resulta siempre indiferente en los contratos a título oneroso. En el arrendamiento-por razón de las relaciones que se establecen entre el arrendador y el arrendatario-, en el contrato de hospedaje, en el contrato de seguro (ley 146-02 sobre Seguros y Fianzas de la República Dominicana), en la promesa de préstamo, en las sociedades personales, en las asociaciones, en los contratos con un médico, con un pintor de arte, con un empleado calificado, la consideración de la persona desempeña un papel esencial. Incluso en la compraventa, lo de intuitu personae representa a veces un papel. Es innegable en la compraventa a crédito. En la compraventa al contado, una persona que, por ejemplo, sienta afecto por un animal, consentirá en cedérselo a tal persona, y no a tal otra. De acuerdo con estos autores, (cfr. No.168) el error sobre la persona incluye no sólo la equivocación acerca de su identificación física o civil, sino que incluye también el yerro acerca de su estado civil, y de las cualidades tenidas como esenciales, tales como la moralidad, etc.

5.2.2.8. Prueba y efectos del error. El error, por tratarse de un hecho jurídico, su la prueba es libre, o sea, se establece por todos los medios, y, está a cargo de la víctima, por aplicación del principio actor incumbi probatio (Art.1315 del Código Civil). El error produce la nulidad del contrato: la nulidad absoluta en el error obstáculo, y, la nulidad relativa, en el error como vicio del consentimiento. Cuando la nulidad afecta a un contrato instantáneo o de ejecución única, tiene un efecto retroactivo, lo que trae como consecuencia, dejar a los contratantes en la misma situación que se hallaban antes de contratar, y por tanto, obligarlos a restituirse las prestaciones recibidas. Ahora bien, el contratante que ha cometido el error fruto de su propia falta, y obtiene la nulidad del contrato, deberá indemnizar al otro contratante perjudicado con la nulidad, y pierde el derecho a exigir la restitución de las prestaciones que había cumplido. A ese contratante (al que obtuvo la nulidad) se le aplica el adagio que reza: Nemo auditur propiam turpitudinem alegans: “nadie puede alegar en justicia su propia falta, nadie puede beneficiarse de su propia inmoralidad”.
Sin embargo, no procede la indemnización, cuando el contratante perjudicado con la nulidad ha tenido conocimiento del error cometido por su contraparte y no le hizo la advertencia. En esa situación el perjudicado no podrá quejarse del perjuicio que le ha causado la nulidad de un contrato cuya conclusión tenía el deber de impedir. (Cfr. ob. cit. No.175).


5.3. El dolo. El Código Civil declara en su Art.1109 (…) que no hay consentimiento válido si ha sido sorprendido por dolo. Y en su Art.1116 dispone que el dolo es causa de nulidad, cuando los medios puestos en práctica por uno de los contratantes son tales, que quede evidenciado que sin ellos no hubiese contratado la otra parte.

5.3.1. Definición de dolo. El dolo es un engaño cometido por un contratante contra el otro. Es un error provocado. Como lo ha dicho nuestra Corte de Casación: El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen características, consecuencias y causas distintas, pues el primero consiste en la equivocación cometida por uno mismo, mientras que el segundo es un error provocado o inducido, es decir, uno no se engaña, sino que le engañan. La noción del dolo, va siempre apareada a la noción del error, el cual determina el consentimiento que entraña en principio la anulación del contrato, por lo que cuando una parte es inducida y sorprendida por la otra mediante engaño, mentira y reticencia (en original dice resistencia, JP) , a cometer un error sobre el asunto contratado, el consentimiento se encuentra viciado de nulidad . (Cas. Civ. núm. 13, 30 marzo 2005, B. J. 1132 Págs. 273-280): Rafael Luciano Pichardo (2009). Un lustro de Jurisprudencia Civil, t II, 2002-2007. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, Rep. Dom.).
El dolo puede resultar de la reticencia o silencio, de una mentira o de cualquier otra acción engañosa. Así, cuando una persona llena una solicitud de seguro médico o de vida, y omite declarar que sufre una determinada enfermedad o miente, comete un dolo, y por tanto, el contrato de seguro es nulo.
La jurisprudencia francesa declara que existe dolo por reticencia (por quedarse callado a sabiendas de que el otro contratante está cometiendo un error) cada vez que una de las partes debe confiar en la otra, en razón de su profesión y la experiencia que exhibe. La doctrina acepta la existencia del dolo siempre que una persona es inducida a celebrar un contrato mediante maniobras de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió revelar la información que debería haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de la lealtad en los negocios. El Dr. William C. Headrick (2007), en su obra CONTRATOS y Cuasicontratos en Derecho Francés y Dominicano, páginas 85-86, refiriéndose al dolo, expresa: “En cualquiera de sus formas, el dolo implica una culpa de parte del que indujo a la víctima a celebrar el contrato. La víctima del dolo tiene, pues, a su disposición dos acciones: una para la anulación del contrato y otra para la indemnización de los daños que la celebración del contrato le haya ocasionado. La víctima puede actuar en responsabilidad civil sin pedir la nulidad, lo que le permite conservar las ventajas del contrato. Si fue inducida por el dolo a comprar una cosa que desea conservar, su acción en responsabilidad redundará en una reducción del precio (RTD, civ. 1995.353).
Una tercera acción es también posible. Si el dolo alcanza proporciones tan grandes que produce un ‘error-obstáculo’, el contrato es inexistente. La jurisprudencia dominicana tiene un ejemplo de esta clase de dolo. A una mujer enferma su concubino le hizo firmar un acto de venta de su casa, haciéndole creer que era un contrato de arrendamiento (B.J. 728.2026)”

5.3.2. Las clases de dolo: desde la época de los romanos se reconocen dos tipos de dolo: el dolus bonus y el dolus malus. El primero se define como las exageraciones que por ejemplo hace un vendedor, pero que no pasan de ser simple propaganda. En cambio, el segundo, es un dolo represensivo, un verdadero vicio del consentimiento. En relación con los tipos de dolo, el Dr. Jorge A. Subero Isa (2010), consigna en la página 173 de su obra Teoría General de las Obligaciones en Derecho Dominicano: “El dolus malus son aquellas maniobras realizadas de manera expresa y a sabiendas por parte del autor del dolo. El dolus bonus no es más que la exageración de las cualidades o del valor, que una persona hace de la cosa ofrecida. Se considera que este dolus bonus no ejerce ninguna influencia en cuanto al contrato y se razona que en presencia de un dolus bonus los contratos no pueden ser atacados por el dolo, porque la seguridad de los negocios jurídicos impone un límite necesario a la noción del dolo. Se considera que las simples exageraciones o jactancias publicitarias realizadas por un vendedor atribuyéndole a la mercancía ofrecida en venta propiedades que no tiene, constituyen un dolus bonus, porque es propio del comercio que el vendedor se jacte de atribuirle a la cosa ofrecida cualidades exageradas que muchas veces no tiene. Sin embargo, al momento de apreciarse esas exageraciones debe de tomarse en cuenta la persona que las hace, y se dice que un buhonero debe ser tratado con más indulgencia que un comerciante debidamente establecido. Este criterio se justifica, además, porque se considera que todo contratante debe actuar con cierta malicia y saber que todo vendedor le atribuye a la cosa ofrecida cualidades que en ocasiones no tiene. Como dice Domat: No son sino astucias de las que el comprador puede defenderse”.

5.3.3. Requisitos del dolo: Para que haya dolo se requiere: a). La mala fe del autor del dolo, esto es, la conciencia de que está actuando para inducir al otro a contratar. b). El dolo debe provenir de uno de los contratantes. Cuando el engaño proviene de un tercero no hay dolo, a menos que haya connivencia entre el tercero y el contratante que se beneficia de la acción dolosa. Por ejemplo, un corredor de bienes raíces, que en complicidad con el dueño, le informa al comprador, que la casa en venta está en buenas condiciones, a sabiendas de que el techo necesita ser reparado. En este caso, esa mentira constituye un dolo, y como el vendedor se beneficia de la acción, él debe correr con las consecuencias que de ella se derivan. c). El dolo ser determinante, debe influir en la voluntad, o sea, que la víctima del dolo de no haber sido engañada, no habría celebrado el contrato.

5.3.4. Apreciación del dolo: En dolo se aprecia in concreto. El juez, al momento de determinar si existe dolo, debe examinar el comportamiento, la conducta de los contratantes, es decir, se centra en lo particular de cada caso concreto. No puede el juez decidir tomando como paradigma, como modelo, cuál hubiera sido la conducta de un hombre normal en esa situación, sino las condiciones propias del autor del dolo. Se sabe que los contratantes deben tomar ciertas precauciones frente a determinados individuos con los que tratan. En ese sentido, una trampa cometida por un vendedor callejero, no tiene el mismo valor que la cometida por el dueño de tienda importante. Frente al primero se dirá que no hay dolo, pues la víctima estaba en la obligación de ser más cautelosa frente a él, pero frenta al segundo, sí hay dolo; y esto es así, porque la víctima tenía todo el derecho a ser menos cauta, a ser más confiada, puesto que estaba frente a una persona que normalmente es confiable por la calidad del rol que desempeña.

5.3.5. Prueba del dolo. En dolo no se presume (Art.1116-2º C. C.). La parte que invoca el dolo debe probarlo, pero, por tratarse de un hecho jurídico, se puede probar por todos los medios.

5.3.6. Efectos del dolo. El dolo tiene como efecto la nulidad relativa del contrato, y por tanto, la víctima, la persona engañada, es la única con calidad para pedir la nulidad del contrato. La acción nulidad prescribe en un plazo de cinco años, conforme con lo que dispone el Art.1304 del C.C.

5.4. La violencia. Louis Josserand empieza su estudio de la violencia diciendo que “La violencia evoca la idea de un constreñimiento ejercido sobre la voluntad de una persona: en el campo de las obligaciones, tiende a llevar al que la sufre a realizar un acto, convención, pago; si bien, examinadas las cosas de cerca, no es la violencia misma la decisiva y la que vicia el consentimiento, sino más bien el constreñimiento, el estado de necesidad que de él resulta, el acto realizado bajo el imperio de semejante presión no es obra de una voluntad libre, no ha sido enteramente querido por la víctima; lo móviles determinantes han sido falseados por el constreñimiento, o si se quiere, están constituidos por ese mismo constreñimiento; un consentimiento forzado es una contradicción en sí; el acto que de él ha salido, debe poder caer” . De los artículos 1112 y 1113 del Código Civil se deduce que la violencia es el temor que le causa a un sujeto sano de mente, la amenaza que le hace otro, de producirle un daño considerable a su persona, a sus bienes o a sus familiares. La definición que adoptaron los redactores del Código Civil, está inspirada en la que diera DOMAT, quien dijo: Se denomina fuerza toda impresión ilícita que lleva a una persona, contra su voluntad, por el temor de algún mal considerable, a prestar un consentimiento que no habría dado si la libertad hubiera estado separada de aquella impresión . Por tanto, es correcto sostener que hay violencia cuando se tiene miedo a sufrir un daño material o moral.

5.4.1. Ámbito de la violencia. La amenaza de producirle un daño a un contratante, puede estar dirigida no sólo contra su persona, sino también contra sus bienes, su pareja, sus descendientes y ascendientes. Señalan los hermanos Mazeaud (ob. cit., Pág. 225) que la persona a que se refiere el Art.1112 del Código Civil comprende no sólo la persona física, su vida, su salud, sino su personalidad moral, sus sentimientos afectos y su honor.
La violencia, a diferencia del dolo, vicia el consentimiento aun proviniendo de un tercero.

5.4.2. Clases de violencia: Existen dos tipos de violencia: la violencia física y la violencia moral. La violencia física es poco concebible como dijera Josserand. Consistiría, al decir de los Mazeaud (crf pág. 219), en llevar la mano de la persona que escribe, o en hacerle cumplir un acto bajo el imperio de la hipnosis o de la embriaguez total. En ese caso el acto jurídico está privado de libertad; falta el consentimiento, elemento esencial; el acto es nulo de nulidad absoluta. La violencia moral, puede consistir, ya sea en vías de hecho, ya sea en presión moral, deja, por el contrario, que subsista la voluntad: voluntas coacta, est voluntas. Sin duda, la víctima no ha aceptado el contratar más que para librarse del mal que teme; sin embargo, ha aceptado. Pero, si el consentimiento existe, está viciado; el contrato es, pues, nulo de nulidad relativa

5.4.3. ¿Constituye violencia el estado de necesidad? Sobre este aspecto disienten los autores. Refieren los Mazeaud que los romanos no admitían el estado de necesidad como causa de violencia, y que Pothier se sumó a ese criterio, al cual se acoge la doctrina moderna siguiendo a Pothier. Para los Mazeaud, no parece posible plegarse a la tesis según la cual el estado de necesidad no podría constituir el vicio de violencia. Opinan que la coacción es un vicio del consentimiento; es indiferente, pues, que sea provocada por una culpa o por un acontecimiento anónimo. Señalan que aunque el 27 de abril del 1887, la Cámara de Admisión de la Corte de Casación francesa, dictó una sentencia de principio en la cual acepta que el estado de necesidad constituye violencia, los tribunales franceses se resisten a acoger esa tesis.
Y el temor respetuoso de los hijos frente a los padres ¿constituye violencia? Con respecto al temor reverencial o temor respetuoso de los hijos frente a sus padres, la respuesta se encuentra en el Art.1114 del Código Civil , según el cual, el temor respetuoso hacia los padres u otros ascendientes, sin que hayan mediado verdaderos actos de violencia no basta por sí solo para anular el contrato. Son muchas las preguntas que se podrìan formular acerca de la situación en la que una persona subordinada a otra pudo haber aceptado contratar por el temor. Son los casos por ejemplo del empleado frente a su empleador, de la mujer frente a su marido, del familiar que económicamente dependente de otro, como el caso de la madre que se encuentra a merced de un hijo que es que la atiende y cuida de ella, etc. En torno a este punto, el Dr. William C.Headrick , sostiene que dos factores se tienen en cuenta para determinar si el contratante obró bajo el efecto de la violencia: Por un lado la posibilidad que tenía de resistir la amenaza (su fuerza de carácter, su acceso a familiares o amigos que podrían ayudarlo si resistía, su sexo, su edad, su necesidad económica) y, por otro lado, el carácter lícito o ilícito de la amenaza. Este autor hace referencia a algunos casos conocidos por los tribunales en los cuales, en algunos se decide que hubo violencia, y en otros que no hubo, lo que indica que la violencia moral no resulta de cualquier presión o constreñimiento. Los casos referidos son:
1). Se decidió que el temor de un empleado de perder su empleo si no complace a su patrono carece de efecto; no constituye violencia.
2). La autora de un libro, empleada por una editorial, temiendo que perdería su empleo si no cedía sus derechos de autor a la empresa no pudo impugnar su acto. Faltaba el elemento reprochable en la conducta de la otra parte (RTD civ.2002.502, No.3).
3). Lo mismo sucedió en el asunto dominicano. Una persona estando en prisión preventiva acusada de difamación llegó a una transacción con el denunciante. Su demanda en nulidad de la transacción no prosperó, teniendo en cuenta que el inculpado estaba asistido de sus abogados en la transacción (B.J.1142, enero de 2006, Sentencia No. 11 del 18.1.06).
4). Ya anteriormente la Suprema Corte dominicana había sentado que “el ejercicio de las vías de derecho normales jamás puede constituir violencia moral que vicia una transacción” (B.J.822.909). Headrick, censura esta última decisión diciendo que “… es demasiado tajante. Se ven a menudo acusaciones penales con fines de chantaje, cuya ilicitud es obvia”.
5). Sin embargo, un médico, empleado de una clínica privada, es convocado sin preaviso a una reunión con los directivos y amenazado con una acusación penal por haber desviado a su uso personal drogas estupefacientes destinadas a aliviar el sufrimiento de los pacientes, si no firmaba de inmediato una carta de renuncia. Se decidió que, en este caso, hubo violencia (RTD civ.2002.503, no. 4). No se examinó si la acusación estaba o no justificada, aunque este aspecto pudo haber sido decisivo.
6). En otro asunto, la mujer, presionada por su marido, inicialmente se había negado a firmar, después cambió de opinión, para finalmente impugnar su acto. Ella tuvo éxito (RTD civ.1992.85).
Refiriéndose a la cuestión del temor que puede suscitar la condición de subordinado al momento de contratar, un autor argentino, el Dr. Atilio Aníbal Arterini . señala que “es interesante tomar en cuenta las soluciones propias del derecho anglo-norteamericano, en el cual rige la teoría de la influencia injusta que llena el nicho entre la incapacidad y la intimidación (duress) y da lugar a la invalidez del acto”. Según este tratadista, la teoría de la influencia injusta sostiene la nulidad del acto producto del ejercicio de persuasión de una persona respecto de la cual la persona sostiene autoridad o que la relación de confianza entre ambas hubo de suponer justificadamente que aquél no habría actuado de manera contraria a su bienestar (Restatement of contractus Ind, Nº 177) citado por Alterini (ob. cit. p. 369 y 370). Es indudable que la teoría de la influencia injusta resulta razonable y equitativa, sobre todo cuando se trata de un trabajador, que temeroso de perder su empleo, se ve forzado a contratar con su empleador. Naturalmente, es una cuestión que debe manejarse con sumo cuidado en aras de no poner en peligro la seguidad jurídica de los negocios.

5.4.4. Requisito de la violencia: Para que la violencia moral pueda considerarse un vicio del consentimiento se requiere que sea ilegítima y determinante. Es ilegítima cuando la amenaza se hace sin derecho, pero cuando se realiza algún tipo de constreñimiento moral en el ejercicio de un derecho no es posible hablar de violencia. Esta es la soluciòn que ofrece la jurisprudencia dominicana. En efecto, la Suprema Corte de Justicia ha fallado en el sentido de que el ejercicio de las vìas de derecho normales jamás puede consttituir la violencia moral que vicia una transacciòn . Por ejemplo, si un acreedor amenaza a su deudor con demandarlo en cobro de la deuda o con practicarle un embargo, y el deudor, ante el temor de tales amenazas, acepta suscribir un acuerdo de pago, ese contrato no está viciado por violencia. Con respecto a este punto escribe el Dr. Jorge A. Subero Isa (ob. cit. p. 185): “La violencia debe ser ilegítima. Para que la violencia pueda ser considerada como ilegítima es preciso que no sea la resultante del ejercicio de un derecho; cuando una persona ejerce un derecho protegido por la ley, no se puede decir que ha ejercido una violencia capaz de viciar el consentimiento de la persona contra quien ese derecho es ejercido”.

5.4.5. Apreciación de la violencia. Para un juez determinar si una amezana tenía la fuerza suficiente para infundir miedo en el otro contratante debe examinar de quién se trata. La ley (Art.1112 del Código Civil) dispone que (…) en esta materia se debe tomar en cuenta la edad, el sexo y la condición de las personas. Del Art.1112 de se deprende que la violencia se aprecia in concreto: Se tomará en cuenta para saber si existe o no violencia, qué tipo de persona ha sido la afectada. Como dice el Dr,. Headrick (supra No.4.3), hay que tomar en cuenta la posibilidad que tenía (la víctima) de resistir la amenaza (su fuerza de carácter, su acceso a familiares o amigos que podrían ayudarlo si resistía, su sexo, su edad, su necesidad económica). El punto de vista que externa del Dr. Headrick es elocuente. ¿Por qué? Porque la amenaza que atemoriza a un niño o a un anciano es posible que no produzca ningún efecto en un joven fuerte y sano o en un hombre provisto de autoridad y de poder. Amenazar a una mujer sola e indefensa, no es lo mismo que amenazar a una que tiene hijos hombres y un esposo que la defiendan.

5.4.6. Prueba de la violencia. La prueba de la violencia está a cargo de la víctima. Se trata de una prueba libre, de una prueba que se puede realizar por todos los medios porque la violencia, igual que los demás vicios del consentimiento, es un hecho jurídico. La vícitima debe probar no sólo la violencia en sí, sino su carácter determinante. Los hermanos Mazeaud son de opinión de acuerdo con el Art.1113 del Código Civil, se presume el carácter determinante cuando la amenaza tiene como objeto el cónyuge, los ascendientes y descendientes .

5.4.7. Efectos de la violencia. La violencia física produce la nulidad absoluta , y la violencia moral, la nulidad relativa. La primera prescribe a los veinte años de conformidad con el el Art.2262 del Código Civil, y la segunda, a los cinco años, según el Art.1304. La víctima de la violencia puede, además de obtener la nulidad del contrato, demandar en la reparación de los daños y perjuicios que le haya ocasionado el hecho.

BIBLIOGRAFIA.
1. ARTERINI, Atilio Aníbal, Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo.Teoría,
2. BARRERA TAPIAS, Carlos Darío (2004). Las Obligaciones en el Derecho.
Moderno. El acto jurídico, 2da. ed., Editorial Temis, S. A., Bogotá, Colombia.
3. COLIN, Ambrosio y Henri Capitant.(1981). Curso Elemental de Derecho Civil.
t. III, reimpresión de la 3r. edición. Traducción de DEMOFILO DE BUEN.
Reus S.A. Madrid, España.
4. Headrick, WILLIAM C (2007). Contratos y Cuasicontratos en derecho
Francés y dominicano. Primera edición. Editora Taller. Santo Domingo,R. D.
5.. Headrick, WILLIAM C.((2000) Compendio Jurídico Dominicano, 2da. Ed.
Editora Taller, Santo Domingo, R.D.
6. JOSSERAND, Louis, DERECHO CIVIL, Teoría General de las Obligaciones,
tomo II, Vol. I. Revisado y completado por Andre Brun. edición de 1939.
Traducción de Santiago Cunchillos y Monterola Ediciones Jurídicas Europa
América .
7. LUCIANO PICHARDO, Rafael (2009). Un lustro de Jurisprudencia Civil, t II,
2002-2007. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, Rep. Dom.
8. LLAMBÍAs, J. Jorge (1997) Tratado de Derecho Civil. Parte GneralUndécima
Edición, editorial Pierrot, Buenos Aires, Argentina.
9. Mazeaud, HENRI (1960) y otros, Lecciones de Derecho Civil, parte segunda,
Vol.I, Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, Argentina
10. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, y Eduardo Ospina Acosta. Teoría
General.
del contrato y del negocio juridico, Sexta Edición, Temis, 2000, Bogotá,
Colombia.
11. SUBERO ISA, Jorge A., (2007). Teoría General de las Obligaciones en
Derecho Dominicano. El Contrato y los Cuasicontratos, 2da. Edición,
Editora Corripio, Santo Domingo, R.D.