Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL
COMO FUENTE NORMATIVA. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN (Trabajo publicado en el Anuario IX (2006) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.)
Zlata Drnas de Climent .(Catedrática de Derecho Internacional Público y Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Catedrática de Teoría de las Relaciones Internacionales en la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales en la Universidad Católica de Córdoba. Académica).
(Este trabajo ha sido editado por José de Paula). Ver el original en:
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Introducción
Los principios generales del Derecho internacional ambiental constituyen normas consuetudinarias del Derecho internacional, que pueden estar expresadas en normas convencionales y estar conectadas en su raíz a principios generales del derecho[1].
Por ello, en primer lugar, efectuaremos unas breves consideraciones sobre los principios generales del derecho internacional ambiental como fuente normativa (I).
Los más reconocidos principios del Derecho internacional ambiental son i.a.: prevención[2], precaución, sustentabilidad, cooperación, subsidiariedad, patrimonio, multiactoralidad. Dada la imposibilidad de abordar a todos ellos en un trabajo breve como el presente, nos detendremos en el principio de precaución, por ser el que ha dado lugar a mayores discusiones sobre su naturaleza y alcance y por ser uno de los más críticos a la luz de los cambios globales de nuestro tiempo; punto de inflexión de la más alta sensibilidad a la hora de definir los límites de los desarrollos científicos y tecnológicos y la relación entre comercio y ambiente; eje del desarrollo sostenible (II).
I. Los principios generales del derecho internacional ambiental como fuente normativa.
Las fuentes formales tienen un proceso creativo, formativo, si bien, frecuentemente, en la doctrina se ha confundido el proceso/procedimiento de formación de la norma con el resultado del proceso: la norma en sí. Es de observar que el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ) -al que suele tomarse como base para el estudio de las fuentes del Derecho internacional- hace referencia a las fuentes como normas en estado de aplicabilidad y no al procedimiento de formación de las mismas, más allá de que al definir las mismas haga referencia al proceso[3] -[4]
No debe llamar la atención que se tome al Art. 38 del ECIJ como base para el estudio de las fuentes normativas internacionales, ya que la CIJ es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, organización que posee 191 Estados Miembros, a más de tener vocación de órgano universal en tanto a ella pueden acceder todos los Estados del Mundo aun cuando no sean miembros de UN [5]
Del citado artículo del ECIJ surge que las fuentes formales principales del DI son: convenciones, costumbre y principios generales del derecho, lo que implica que la Corte puede fallar basándose en una cualquiera de ellas.
La enunciación de fuentes del Art. 38 del ECIJ (al igual que lo hiciera el
Estatuto de la CPJI) no indica orden de prelación . Es de recordar que en el proyecto inicial de Estatuto la expresión “en el siguiente orden de prelación”, que figuraba en la primera frase del pre-proyecto, fue eliminada y que, deliberadamente, se evitó usar números ordinales para formalizar la enunciación de modo de evitar cualquier indicio de prioridad. Como no es posible citar dos fuentes al mismo tiempo, la enunciación secuencializada es una mera necesidad expositiva. Sí, aparece claro que, al enunciar las fuentes principales, el Estatuto ha ido de la fuente más concreta en su formulación a la más abstracta.
Llama la atención que hasta ahora la doctrina no haya reforzado la teorización sobre las fuentes desde la óptica propia del Derecho internacional público. El hecho de que el Inc.1. a) del Art. 38 del ECIJ haga referencia a “convenciones generales o particulares” sin aditamentos, da lugar a que se pueda considerar que los dos tipos de convenciones tienen idéntico rol como fuente de Derecho internacional. Entendemos que ello no es correcto y que sólo son verdaderas fuentes del Derecho internacional público las convenciones generales (tratados leyes). Únicamente por obra de las fuentes de Derecho internacional público (convenciones generales, costumbre general, principios generales de derecho) es que las convenciones particulares (tratados contratos, entendimientos privados entre sujetos internacionales) tienen valor jurídico internacional. Similar situación se da entre las costumbres generales y bilaterales y, parcialmente, con las institucionales. No debemos olvidar que las normas internacionales de carácter general son las que regulan los distintos supuestos y relaciones de los sujetos de la comunidad internacional. Corolario de lo que acabamos de señalar es que ninguna de las normas particulares sería válida si contraviniera a las normas generales. Estas consideraciones han de ser relevantes a la hora de considerar en la segunda parte los acuerdos multilaterales que contemplan el principio de precaución [6]
Hemos señalado al inicio que los principios generales del Derecho internacional
ambiental constituyen normas consuetudinarias. La costumbre, que es fuente de derecho incontestable en la doctrina, tiene un rol de esencial importancia para el funcionamiento general del Derecho internacional dadas las imperfecciones que presenta de sistema.
Constituye el único medio de formación de las normas (reglas) generales, aplicables al conjunto de los sujetos de derecho internacional. Ello no impide que puedan formarse costumbres regionales, locales o institucionales [7]. La vocación generalizante de la costumbre permite concebir al Derecho internacional como un conjunto normativo común a todos los sujetos de DI. Se ha solido afirmar que el rol que tiene la costumbre en el Derecho internacional no hace más que confirmar el carácter incompleto, primitivo de tal derecho. Construcciones jurídicas más perfectas, como el derecho comunitario europeo, dejan poco espacio a la costumbre, al estar en condiciones de construir un derecho escrito de tipo codificador.
La costumbre, no formulada en ningún instrumento escrito, se caracteriza por el
hecho de que su surgimiento se da espontáneamente (a diferencia del derecho escrito, predominantemente formalista) como parte de los requerimientos de la vida internacional, sin un acto determinado de nacimiento.
Su formación se apoya en la práctica reiterada sin interrupciones en el tiempo, la que lleva a dar a ese comportamiento visos de obligatoriedad[8]. El elemento objetivo de la repetición formativa de la costumbre requiere que ésta sea uniforme, continua, no interrumpida, emanada de actos de autoridad representativa del sujeto que la construye.
Constituyen pruebas subsidiarias o elementos confirmativos de la existencia de
los actos y la convicción de obligatoriedad con que los mismos fueron realizados, las obras doctrinarias, los documentos de organismos u órganos internacionales, particularmente, ciertos proyectos de la Comisión de Derecho Internacional. Se ha discutido el valor de las resoluciones de Organizaciones Internacionales en la construcción de la costumbre. Por nuestra parte, entendemos que debe distinguirse la resolución del órgano (acto unilateral del sujeto internacional colectivo) del comportamiento del Estado al votar o prestar su consenso al texto de la resolución, constituyendo este último, acto concluyente del sujeto internacional, conformativo de la práctica del mismo en determinada materia, de conformidad al principio de buena fe[9]
Para la formación de la costumbre no se exige que la reiteración de la práctica
sea puntualmente idéntica, ya que no resulta pensable la repetición de una situación fáctica exactamente idéntica a la anterior. Basta que en situaciones similares se adopten posiciones coherentes y compatibles con las precedentes. Los actos unilaterales, al igual que los acuerdos internacionales, frecuentemente, poseen un rol destacado en la formación de la costumbre, si bien, ésta los excede.
Quien invoca la existencia de una costumbre, no necesita probar el derecho sino únicamente los hechos. Es el tribunal quien pondera la existencia de la opinio juris conformativa de la costumbre. La práctica continua actúa de presunción de la opinio juris, lo que ha llevado a algunos autores a considerar que la opinio juris es un seudo elemento y que lo objetivo y lo subjetivo de los actos se hallan inextricablemente unidos[10]. La CIJ en el Asunto del Golfo del Maine[11] ha señalado que la opinio juris “se prueba por la vía de la inducción, partiendo del análisis de una práctica suficientemente asentada y convincente, y no por vía de la deducción, partiendo de ideas preconstituidas a priori”. De la motivación de la práctica, de la actitud de los sujetos al realizar los actos, se deriva la opinio juris. La opinio juris es la ratio legis de la práctica”[12].
El obrar necesario conforme a derecho se distingue de los comportamientos por oportunidad política, conveniencia o cortesía, los que, aun cuando se den a modo de práctica ininterrumpida, no han de constituir costumbre por faltarles el elemento subjetivo: obrar con el sentimiento de obligación jurídica (comportamiento necesario conforme a derecho)[13].
Frecuentemente, se señalado que buena parte de los acuerdos ambientales
multilaterales constituye soft law (derecho blando, derecho en agraz, droit douce, droit vert, lege ferenda), de fuerza jurídica similar a las meras declaraciones o a las resoluciones recomendatorias de organizaciones internacionales, con más fuerza estimulativa que legal. Sin embargo, ello no impide que estos actos enuncien o devengan normas consuetudinarias (hard law, droit dur, droit mur, derecho en sentido estricto, lege lata)[14].
El número de Estados Partes en una convención puede llevar a la costumización de sus preceptos de modo que se torne obligatoria para los Estados agresión), atentando
contra las bases mismas de la comunidad internacional (su individuo o su comunidad-sociedad).
[15]. El Art.38 de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y 1986 establece que nada impide que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional general reconocida como tal. El Art. 43 de las mismas convenciones dispone que “la nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación de la (...) Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán, en nada, el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que está sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado”. Además, debemos tener en cuenta lo expresado por la CIJ en el Asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia /Malta): “Es axiomático, por supuesto, que el contenido material del derecho internacional consuetudinario debe ser visto primariamente a la luz de la práctica real y de la opinio juris de los Estados, incluso las convenciones multilaterales pueden tener un importante rol para grabar y definir reglas derivadas de la costumbre, o en su desarrollo” [16]
El alto número de Estados Partes de numerosos acuerdos ambientales multilaterales que disponen sobre principios generales del derecho internacional ambienta[17] lleva a cuestionarse sobre el valor jurídico de los mismos, más allá de que un Estado sea parte o no de él, es decir, como manifestación de norma consuetudinaria.
Se podrá objetar que por alto que sea el número de Estados Partes en los acuerdos ambientales multilaterales, ese número no conforma una generalidad, la “comunidad internacional en su conjunto”. Sin embargo, esta última expresión no se refiere a “todos” los miembros de la comunidad internacional sino a los “componentes esenciales” de la misma, los que son representativos de todos los sectores de la comunidad internacional[18], más allá del valor de la oponibilidad según los casos. Largamente se ha cuestionado en qué momento y cómo una práctica (elemento objetivo) resulta manifestativa de la convicción de obligatoriedad o elemento subjetivo (opinio juris sive necessitatis), conformando una costumbre. El obrar necesario conforme a derecho se distingue de los comportamientos por oportunidad política, conveniencia o cortesía, los que, aun cuando se den a modo de práctica ininterrumpida, no han de constituir costumbre por faltarles el elemento subjetivo (obrar con el sentimiento de obligación jurídica (comportamiento necesario conforme a derecho).
Si bien, los sujetos internacionales pueden impedir bajo ciertas condiciones la
formación de una norma consuetudinaria general a través de la manifestación
persistente de su oposición a la misma (regla del objetor persistente). No obstante no resulta admisible la sustracción unilateral a una norma consuetudinaria general establecida. La CIJ, en sentencia de 20 de febrero de 1969, en el Asunto relativo a la Plataforma Continental del Mar del Norte ha señalado que “las obligaciones de derecho internacional o consuetudinario (...) no pueden (...) estar subordinadas a un derecho de exclusión ejercido unilateralmente y a voluntad por uno cualquiera de los miembros de la comunidad para su propio beneficio (...)”[19]. La CIJ, en la misma sentencia, ha
expresado: “Los actos (...) no sólo deben representar una práctica constante, sino que además deben poner en evidencia, por su naturaleza o por la forma en que se han realizado con la convicción de que esa práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una regla de derecho (...)”.[20]
En lo que hace a la condición jerárquica de la costumbre con relación a otras
fuentes, se ha señalado que la costumbre es superior a los tratados e independiente de ellos, ya que las mismas convenciones suelen reconocer que tienen la costumbre en su base y que para las cuestiones no regladas en los convenios, ella subsiste. Tal el caso de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y 1986, las que establecen en su parte preambular que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no regladas en las disposiciones de la Convención”[21]. Recordamos lo señalado supra con relación a nada impide que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional y a que la nulidad, terminación, suspensión o denuncia de un tratado no menoscaban el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que está sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado[22].
II-Principio de Precaución
La primera aplicación del principio cautelar se estima que fue la disposición gubernamental londinense de quitar la manija de la bomba de agua de la calle Broad (Saint James-Londres), a recomendación del médico-investigador John Snow (1854), por relacionar (sin probar relación causal) el alto número de contagiados por el cólera (500 muertos en 10 días) en un área definida de la ciudad con la calidad del agua potable de la bomba ubicada en el sector. Snow hizo presente que el costo potencial de estar equivocado al removerla era menor que el de ignorar la duda.
La diferencia sustancial entre el principio de precaución y el de prevención radica en la certeza del riesgo que importa determinada acción u omisión. La precaución constituye un comportamiento de “buen gobierno”, en principio, de carácter voluntario, llevado adelante en ejercicio del derecho de la soberanía e imperio de un Estado u otro sujeto de derecho, el que, en su gestión, ante la duda de que una actividad pueda ser riesgosa para el medio ambiente, prefiere limitarla o prohibirla[23], privilegiando las seguridades de lo conocido. A diferencia de la precaución, la prevención (“diligencia debida”[24]), es un deber de los Estados, verdadero eje de articulación entre el lícito y el ilícito internacional, dada la certeza del riesgo que ciertas actividades importan[25]. En expresión resumida, podemos afirmar que la precaución basa su acción en el riesgo dudoso en tanto la prevención en el riesgo cierto (daño dudoso).
En el caso del principio de precaución, decimos que el comportamiento del sujeto internacional no responde a la idea “diligencia debida”, sino a la idea de “buen gobierno”, por tratarse de una gestión que se adelanta a los hechos, la que ante la duda de que una actividad pueda ser riesgosa, decide limitarla (aún a riesgo de equivocación) para asegurarse de no dar lugar a un eventual daño. No se puede hablar de “obligación” de obrar del sujeto internacional, ya que no existen certezas en torno al riesgo de la acción emprendida o a emprender. Sin embargo, sí existe la obligación de agotar las vías para alcanzar las certezas necesarias en torno a la existencia o no del riesgo. Caso contrario, en caso de daño se habría producido delito de imprudencia en la gestión de gobierno, gestión que lleva implícita la “custodia” de los bienes comunes de conformidad a las previsibilidades disponibles. Bien señalan numerosos documentos internacionales que la aplicación de la cautela es un “deber”[26], con lo que su no observancia implica violación de norma jurídica, violación de una obligación de comportamiento: tomar debida previsión de los potenciales riesgos y las potenciales consecuencias de los actos. Debe tenerse en cuenta que, de producirse un daño como consecuencia de la falta de cautela, ese daño no será una mera privación de una ventaja o beneficio esperado, sino un perjuicio al medio ambiente, entorno vital insustituible y frecuentemente no reparable en su integridad.
Al señalar que la aplicación del principio de precaución constituye un acto de
política interna, indicamos que es una decisión libre, por la cual un Estado o entidad internacional, en ejercicio de sus facultades soberanas, determina el grado de nivel de un nivel alto, frecuentemente priva a ciertos interesados de algún beneficio esperado. La aplicación del PP es una facultad del Estado que entraña consecuencias políticas y responsabilidad jurídica. Ello, tiene una doble faz: * al limitar las actividades en invocación de la aplicación del PP; * al minimizar la potencialidad del riesgo, dando lugar a que un daño se produzca; daño que, de haberse aplicado el PP, no hubiese tenido lugar.
El hecho que la decisión de adoptar una medida preventiva sea un acto libre, voluntario de un sujeto internacional, no quiere decir que pueda ser arbitrario, desproporcionado, inconsistente, discriminatorio o poco transparente. Sin embargo, así como se exige que el PP sea fundado en bases científicas para ser impuesto, también, la falta de aplicación de medida precautoria debe ser fundada en las fuentes científicas disponibles para no dar lugar a la atribución de imprudencia por falta de cautela al desdeñar con ligereza la posibilidad de riesgo.
A diferencia del principio de prevención que puede tener aplicaciones ex ante y
ex post en relación a la producción del hecho dañoso, las medidas precautorias siempre son ex ante en tanto responden a las previsiones frente a un potencial riesgo de producción de hechos lesivos, antes de contar con evidencias científicas concluyentes, indubitables, con relación a la peligrosidad o no de las actividades[27]-[28]
El PP se aplica en ejercicio de convicciones de razonabilidad sustentada en datos científicos[29], no en base a temores irracionales o percepciones tremendistas, sin sustento
en criterios objetivos suficientes. Ello requiere una equilibrada y prudencial percepción del principio. Los criterios de razonabilidad científica suficiente responden a la mejor información pertinente30. Esa exigencia de razonabilidad requiere al decisor revisar las medidas cautelares a la luz de los distintos estadios de certidumbre-incertidumbre que brindan los avances científicos, no debiendo alegarse limitaciones económicas para justificar demoras en la evaluación de la actividad propuesta o en la revisión de las medidas adoptadas en aplicación del PP. Tampoco cabe alegar razones económicas para justificar la no aplicación de la cautela frente a las invocaciones fundadas de
posibles riesgos. La falta de certeza sobre el riesgo que una actividad puede entrañar31 no debe surgir de la falta de disposición para agotar los medios de conocimiento científico existentes.
Precisamente, dada la velocidad de los progresos científicos es que, en el eje
mismo del PP, se halla la provisionalidad de las medidas precautorias, las que deben ser revisadas a la luz de los distintos estadios de certidumbre-incertidumbre que brindan los avances científicos.
Es de tener en cuenta que, en el caso del PP, quien quiere llevar adelante
determinada actividad debe probar que la misma no es peligrosa para el medio
ambiente. Esta inversión de la carga de la prueba ha sido largamente criticada por considerarse que daña al progreso científico 32.
Las medidas aplicadas deben ser proporcionadas y coherentes con el grado de
riesgo elegido por un Estado para las actividades bajo su jurisdicción. Caso contrario, la medida importaría discriminación con relación a la actividad limitada o prohibida o con relación al interesado en la actividad. En ningún caso las medidas precautorias pueden constituirse en forma encubierta de proteccionismo (una forma de discriminación). A su vez, frente al riesgo dudoso, tanto para la acción como para la omisión, se exige el agotamiento razonable de los medios para alcanzar la certidumbre.
A)-El PP en tratados y otros instrumentos internacionales
En el plano internacional, los primeros documentos que han considerado el
comportamiento precautorio han sido: la Carta Mundial de la Naturaleza33 y las
Conferencias sobre Protección del Mar del Norte34-35. Numerosos otros instrumentos internacionales, de modo expreso o tácito, se han ocupado del PP. Entre ellos se destacan:
*-El Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985), el que
si bien no utiliza la palabra precaución en la parte normativa ni establece reglas precisas autoejecutorias, es un ejemplo claro de compromiso internacional en base al principio precautorio en tanto, a la fecha de adopción del Convenio no había base científica suficiente que avalara las teorías sobre los riesgos que implicaban los cambios en la capa de ozono36. A pesar de lo señalado, el Preámbulo hace referencia al “impacto potencialmente nocivo de la modificación de la capa de ozono” y a “las medidas de precaución” que ya han sido adoptadas en el ámbito nacional e internacional. Además, el Art. 2.1 está imbuido del espíritu de cautela:
“Las Partes tomarán las medidas apropiadas de conformidad con las
disposiciones del presente Convenio y de los protocolos en vigor en que sean
parte, para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos
adversos resultantes o que puedan resultar de las actividades humanas que
modifiquen o puedan modificar la capa de ozono”37-38.
*-La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), expresa:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”39.
*-La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático
(1992) dispone en su Art. 3.3:
“Las Partes deberán tomar medidas de precaución para prever o reducir al
mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando
haya amenazas de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta total de certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en
cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberán
ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al
menor costo posible. A tal fin esas políticas y medidas deberían tener en cuenta
los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes,
sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos
los sectores económicos (...)”.
*-La Convención sobre la Diversidad Biológica (1992), en parte preambular,
expresa:
“(C)uando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la
diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas
como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo
esa amenaza”.
El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio
sobre la Diversidad Biológica (2000), en su preámbulo, reafirma el “enfoque de
precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo” y toma en consideración la “rápida expansión de la
biotecnología moderna y de la creciente preocupación pública sobre sus posibles efectos
adversos para la diversidad biológica”40.
Entre numerosos otros documentos que han contemplado el principio de
precaución, el enfoque precautorio o la acción precautoria en forma directa, podemos
recordar los siguientes: *Informe del Consejo de Gobierno del PNUMA de 198941;*
Recomendación 89/1 (22 de junio de 1989) de los Estados Partes en la Convención de
París para la Prevención de la Contaminación Marina por Fuentes Continentales;
*Declaración de la Conferencia sobre Polución de los Mares del Consejo Nórdico (18
de octubre de 1989); * Texto sobre Protección de los Océanos de la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (1991)42; *Declaración Ministerial de
Bergen sobre el Desarrollo Durable de la Región (16 de mayo de 1990)43;
*Recomendación C(90)164 del Consejo de la OCDE sobre Prevención y Control
Integrado contra la Polución de 1991; * Convención de Bamako sobre Desechos
Peligrosos en África de 1991 (Art.4); *Convención sobre el Noreste Atlántico de 1992
(Art. 2), *Convención sobre Protección y Uso de los Cursos de Agua Transfronterizos y
Lagos Internacionales de 1992 (Art. 2), *Convención sobre la Protección del Medio
Marino en el Mar Báltico de 1992 (Art. 3.3); *Convención de Oslo y París para la
13
Protección del Medio Marino en el Noreste Atlántico de 1992 (Art. 3); Agenda 21 de
1992 (para.17.21); *Declaración Ministerial sobre la Protección del Mar Negro
(1993); *Convención sobre la Conservación y Administración de los Recursos en el
Mar de Bering Central de 1994 (Anexo Parte I b); * Convención de Barcelona para la
Protección de Medio Marino y de las Regiones Costeras del Mediterráneo de 1995
(Art. 3); *Acuerdo para la Implementación de las Disposiciones de la Convención de
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativo a la
Conservación y Manejo de las Especies Transzonales y Altamente Migratorias de 1995
(Art. 5. c), Art. 6); * Protocolo a la Convención de Londres sobre la Prevención de la
Contaminación Marina por Vertido de Desechos y otras Materias de 1996 (Art. 3.1); *
Código de Conducta de Pesca Responsable de la FAO (1995); * Acuerdo Marco para
la Conservación de los Recursos Vivos Marinos en el Alta Mar del Pacífico Sur-
Acuerdo de Galápagos de 2000 (Art. 5); *Convención sobre la Conservación y Manejo
de las Especies Altamente Migratorias en el Océano Pacífico Oeste y Central de 2000
(Art.5 y 6); * Comunicación sobre el Principio de Precaución de la Comisión de la UE
(2 de febrero de 2000); *Convención sobre la Conservación y Manejo de los Recursos
Pesqueros en el Atlántico Sur de 2001(párrafo quinto del preámbulo); etc.44.
Más allá de que en los instrumentos citados se haga referencia a “política
precautoria”, “enfoque precautorio”, “criterio precautorio”, principio de precaución” o
otra expresión, aspecto sobre el que la doctrina ha buscado profundizar, entendemos
que la designación no afecta la costumización del “acto cautelar”. Bien se ha expresado
la Tercera Conferencia sobre Protección del Mar del Norte la hacer referencia a la
“continuación” de la aplicación del “principio precautorio”, a pesar de no haber usado
en los documentos de la Primera Conferencia la palabra “precaución” (menos a
“principio de precaución”) y en la Segunda Conferencia haber empleado la locución
“enfoque preventivo”.
B)-Pronunciamientos jurisprudenciales en materia de PP
La jurisprudencia internacional más destacada con relación al PP se centra en los
siguientes casos: Pruebas Nucleares (Corte Internacional de Justicia, 1995), Gabčikovo-
Nagymaros (Corte Internacional de Justicia, 1997), Bifes con Hormonas (OMC Órgano
de Apelación, 1997), Productos Agrícolas (OMC Órgano de Apelación, 1998),
Southern Bluefin Tuna (Tribunal Internacional de Derecho del Mar, 1999), a más de
algunos casos ventilados ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En el asunto Pruebas Nucleares, Nueva Zelanda invocó la obligación de Francia
de proveer evidencia de que las pruebas nucleares subterráneas no implicaban la
introducción de tales materiales en el medio ambiente, de conformidad al PP, “principio
ampliamente aplicado en el derecho internacional contemporáneo”45. El Juez Palmer, en
opinión disidente, señaló que tanto el PP, como el requerimiento de evaluación de
14
impacto ambiental debían ser llevados adelante “cuando las actividades pueden tener un
efecto significativo en el medio ambiente”. Por su parte, el Juez Weeramantry, también
en opinión disidente, consideró que el PP se estaba convirtiendo en “parte del derecho
internacional del medio ambiente”. Ambos Jueces han asignado un valor de norma
consuetudinaria al principio.
En el asunto Gabčikovo-Nagymaros, en sentencia de 25 de septiembre de
199746, la Corte Internacional de Justicia, recordó en el párr. 50 lo expresado en la
opinión consultiva relativa a la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas
Nucleares47con relación a que “el medio ambiente no es una abstracción” y que existe la
“obligación general de los Estados” de asegurarse que las actividades llevadas adelante
bajo su jurisdicción y control no causen perjuicio más allá de sus fronteras48. En el párr.
113, la sentencia expresó que la Corte “reconocía que ambas partes eran contestes en
la necesidad de considerar las cuestiones ambientales con seriedad y de adoptar las
medidas precautorias convenientes (...)”. En el párr. 140, hizo presente que causas
económicas y otras constantemente interfieren con la naturaleza y señaló que “la
necesidad de reconciliar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente
es bien expresada en el concepto de desarrollo sustentable”.
En el asunto relativo a las Pasteras sobre el Río Uruguay (Argentina v.
Uruguay). Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales, la Corte Internacional de
Justicia, en ordenanza de 13 de julio de 2006, ha reconocido la necesidad de “proteger
el medioambiente natural y, en particular, la calidad del agua del Río Uruguay” y
recordólas ocasiones en las que en el pasado la Corte destacó la gran importancia del
respecto al medioambiente (párr. 72)49.
El Órgano de Apelación de la OMC en el Asunto Hormonas reconoció que los
Miembros “tienen derecho a establecer su propio nivel de protección sanitaria, el que
puede ser superior (i.a. más cautelar) que el contenido en los estándares, directrices y
recomendaciones internacionales”50.
El Órgano de Apelación de la OMC en el Asunto Productos Agrícolas clarificó
los requerimientos necesarios para adoptar y mantener medidas provisionales cautelares.
Entre ellas, señaló que las medidas debían ser: *impuestas en situaciones en que la
información científica es insuficiente; *adoptadas sobre la base de la información
pertinente disponible; * establecidas caso por caso por tiempo razonable51.
El Tribunal Internacional de Derecho del Mar en el Asunto Southern Bluefina
Tuna (Solicitud de Medidas Provisionales), en ordenanza de 27 de agosto de 1999, ha
hecho lugar al pedido de medidas provisionales precautorias efectuado por Nueva
Zelanda y Australia. Ambos países solicitaron al Tribunal ordenar el cese inmediato de
la pesca experimental unilateral del atún de referencia por parte de Japón, “de
15
conformidad al principio precautorio”. El Tribunal ha señalado en el párr. 77 que “las
partes debían actuar con prudencia y cautela para asegurar la adopción de efectivas
medidas de conservación para prevenir un serio daño a los stocks del atún. Asimismo,
efectuó consideraciones sobre la falta de certidumbre científica en lo que hace a
medidas de conservación del stock, como también en lo que hace a la falta de convenio
en la materia (párr. 79). A pesar de no poder evaluar la evidencia científica aportada por
las partes, la Corte decidió adoptar las medidas provisionales como cuestión de urgencia
para preservar los derechos de las partes y evitar mayor deterioro al stock de atún (párr.
80). Las opiniones separadas del Juez Laing y del Juez ad hoc Shearer señalan que los
párrafos citados precedentemente tienen significación particular e implican la aplicación
del principio precautorio, aun cuando el Tribunal no hubiese tenido necesidad de citarlo
expresamente. Además, el Juez Shearer ha entendido que en base a la práctica y la
opinio juris hay bases suficientes para considerar que el PP se ha transformado en
norma consuetudinaria bien establecida (párr. 12 y párr. 8 respectivamente).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido oportunidad de
considerar al PP de precaución, en varias oportunidades, vg.: En el caso Danish Bees, en
el cual ha considerado que, en ausencia de evidencia científica, las medidas de
preservación de una especie animal autóctona contribuían al mantenimiento de la
biodiversidad (C-67/97 (1998)). En el caso de Productos modificados genéticamente,
sostuvo que los Estados Miembros poseen el derecho de denegar permiso a la
introducción de alimentos genéticamente modificados (C-6/99 (2000)) . En los casos C-
157/96 y C-180/96 (sentencias de 5 de mayo de 1998 relativas a la enfermedad de las
vacas locas) el Tribunal ha señalado: “Cuando hay incertidumbre sobre la existencia o
extensión de los riesgos sobre la salud humana, las instituciones pueden adoptar las
medidas protectivas que crean convenientes sin tener que esperar a que la realidad o
seriedad de esos riesgos se vuelva puramente aparente” (Fundamentos: p. 99). En
similar sentido se pronunció en los asuntos T-199/96 del Tribunal de Primera Instancia
(cremas solares y productos bronceadores-sentencia de 16 de julio de 1998); T-70/99
(transferencia de la resistencia a los antibióticos del animal al hombre-ordenanza de 30
de junio de 1999)
El “principio de proporcionalidad”, que debe acompañar a la “precaución”,
implica la necesidad de verificar si los medios elegidos (limitaciones a la actividad
presuntamente riesgosa) son adecuados a la realización del objetivo pretendido y si no
ha habido exceso en la relación medio-fin (Asunto C-183/95, Affish BV / Rijksdienst
voor de keuring van Vee en Vlees, sentencia del TJCE de 17 de junio de 1997). El
“principio de proporcionalidad”, a más de requerir que las medidas no vayan más allá
de lo necesario para lograr el fin pretendido, exige que esas medidas, siempre, sean
consideradas como presunciones juris tantum que admiten prueba en contrario (Asunto
C-286/94, C-401/95, C-47/96. Garage Molenheide BVBA y otros/Belgische Staat,
sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 1997).
Reflexiones finales
En todos los instrumentos internacionales que hemos considerado y que incluyen
el PP, resulta evidente que las Partes no han puesto de manifiesto intereses o
16
conveniencias particulares, sino un interés común, superior, cuyo desconocimiento en
grado extremo puede resultar letal para el planeta y el género humano.
El carácter general de ese interés común se ve potencializado por el alto número
de EP52 con que cuentan los principales acuerdos ambientales multilaterales que
contemplan el PP y que llevan a la costumización de las normas convencionales.
Si bien, el principio de precaución ha sido considerado por algunos -
predominantemente desde el plano de incumbencias particulares- un elemento
paralizante, meramente intuitivo, acientífico, entendemos que se trata de un principio
eje para la realización del desarrollo sostenible, durable, con responsabilidad
intergeneracional, que impone el accionar criterioso, el que desde la “certeza de la
incertidumbre”, prefiere postergar beneficios y no correr el riesgo de un eventual daño
al medio ambiente. Esta postura cautelar se torna cada vez más necesaria frente a la
vulnerabilidad del planeta, vulnerabilidad creciente puesta en evidencia por las cada vez
más frecuentes y graves catástrofes naturales que se sufren en el planeta.
A pesar de que la condición jurídica del PP aún carece de consenso pleno, no es
posible negar que existe una obligación de comportamiento para los Estados de
naturaleza erga omnes: estar permanentemente alerta frente al peligro que implica
desdeñar los potenciales riesgos de determinadas actividades.
RESUMEN
Los principios generales del Derecho internacional ambiental (vg.: prevención,
precaución, sustentabilidad, cooperación, subsidiariedad, patrimonio común,
multiactoralidad) constituyen normas consuetudinarias del Derecho internacional, que
pueden estar expresadas en normas convencionales y estar conectadas en su raíz a
principios generales del derecho. En este trabajo, nos ocupamos del principio de
precaución, por ser el que ha dado lugar a mayores discusiones sobre su naturaleza y
alcance y por ser uno de los más críticos a la luz de los cambios globales de nuestro
tiempo; punto de inflexión de la más alta sensibilidad a la hora de definir los límites de
ABSTRACT
The general principles of the environmental international Law (Vg: prevention,
precaution, sustainability, cooperation, subsidiary action, common patrimony,
multiactoral participation) constitute customary norms of the international law, that can
be expressed in conventional norms and to be connected in their root to general
principles of law. In this work, we took care del precaution principle, being the one that
has given rise to greater discussions on its nature and significance and being one of
most critical to the light of the global changes of our time; point of flexion of highest
sensitivity at the time of defining the limits of the scientific and technological
developments and the relation between commerce and atmosphere; axis of the
sustainable development.
Palabras clave
Principio de precaución-principios generales del derecho-normas consuetudinarias
Precautionary principle-general principles of law-customary norms
[1] Convicciones jurídicas coincidentes, máximas abstractas, surgidas en foro doméstico (vg: buena fe, pacta sunt servanda, equidad, prohibición de abuso de derecho, etc.).
[2] El que abarca tanto la prevención ex ante (acción preventiva frente al riesgo) como ex post (acción preventiva previsora de la reparación del daño), que comprende i.a. a los sub-principios ‘contaminador pagador’, ‘responsabilidad común pero diferenciada’, etc.
[3] Art. 38: “1. La Corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: 1.a) las convenciones internacionales sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ‘ex aequo et bono’, si las partes así lo convinieren”. .
4. Dado que el Art. 38 del ECIJ hace referencia a las fuentes normativas y no a los procedimientos de
creación de las mismas, tal como lo señaláramos, creemos incorrectas las críticas frecuentemente
formuladas a la redacción del párrafo 1.b) relativo a la costumbre, ya que la “prueba” es externa al o a los
sujetos involucrados en el proceso de formación de la costumbre como tal. La fuente recién puede
considerarse que existe una vez probada por institución legitimada al efecto la existencia de la práctica
realizada con la convicción de obrar conforme a derecho. Esta afirmación no puede interpretarse en el
sentido de que pretende transformar a la jurisprudencia en fuente principal de derecho, ya que el
jurisdiscente sólo constata la existencia de los elementos objetivo y subjetivo conformadores de la
costumbre, en un rol similar a cuando comprueba si la o las reglas convencionales han sido debidamente
reconocidas por los Estados Partes en el litigio
[5] Arts. 92 y 93 de la CNU.
[6] Ello, sin desconocer que en las últimas décadas, mayoritariamente al influjo consciente o inconsciente
de una percepción sociológica postmoderna del “fenómeno jurídico” (particularmente, desde el
relativismo, el criticismo y el constructivismo, remozadores de los argumentos sofistas.y agnósticos), son
frecuentes las afirmaciones que sostienen que las diferenciaciones entre normas generales y particulares
no resultan claras, relevantes ni actuales, rechazando la visión racionalista de “lo” público.
[7] Como las reconocidas por la CIJ en sentencia de 18 de noviembre de 1951 en el Asunto relativo a las
Pesquerías Anglo-Noruegas (Recueil 1951, p.116); en sentencia de 12 de abril de 1960 en el Asunto
relativo al Derecho de Paso por Territorio Indio (Recueil 1960, p. 39); en dictamen de 21 de junio de
1971 en el Asunto relativo a Namibia (Recueil 1971, p. 22); en dictamen de 8 de julio de 1996 (Recueil
1996, p. 70). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la diferencia entre costumbre general y costumbre
regional, local o institucional (de las OI) no hace a la naturaleza de la costumbre, ya que la opinio juris es,
por su propia condición, generalizante, tal como ya lo señaláramos.
[8] La teoría voluntarista hace surgir a la costumbre de la voluntad del Estado al que obliga (i.a. D.
Anzilotti, A. Cavaglieri, Ch. Chaumont, K. Strupp, G. Tunkin, E. de Vattel). Las teorías no voluntaristas
hacen devenir la fuerza obligatoria de la costumbre de hechos exteriores y superiores a la voluntad de los
sujetos comprometidos (i.a. R. Ago, J. Basdevant, L. Condorelli, H. Kelsen, N. Quoc Dinh, G. Scelle)
(Cf. SUR, S. “Sources du droit international”, Juris Classeur de Droit International, Sources de Droit,
T.1, Fasc. 13 (1°cahier) 3, 1988, p. 6). Algunos autores, para desechar la teoría voluntarista, han puesto el
acento en la propia formulación del Art. 38, la que exige que los convenios sean expresamente
reconocidos por el Estado involucrado, en tanto, para la costumbre, requiere la prueba de una práctica
general. Además, recuerdan que en el caso de los nuevos Estados, los mismos están vinculados a la
costumbre anterior sin posibilidades de pronunciamiento de su consenso o no. (Cf. ANDRASSY, J.,
BAKOTIĆ, B., VUKAS, B. Međunarodno Pravo, Skolska Knjiga, Vol. I, Zagreb, 1999, p. 15) Es de
observar que con anterioridad al siglo XIX, la doctrina ha hecho referencia a la costumbre como
“consentimiento” (consentimiento de todos y conformidad con la razón divina en Suárez; consentimiento
y conformidad a la naturaleza en Bynkershoek; consentimiento de la mayoría y conformidad con la razón
en Zouche; consentimiento de la mayoría en Grocio; consentimiento de todos en Martens). Desde el XIX
a la fecha, no se hace más referencia al consentimiento, sino a la opinio juris, si bien en diferentes
vertientes. (Cf. STERN, B. “Custom at the Heart of International Law, Mélanges offerts à Paul Reuter,
Pedone, Paris, 1981, p. 485).
[9] Por ejemplo, los países socialistas, que reiteradamente han rechazado la inclusión de principios generales del derecho internacional, por entender que no podía haber entre socialistas y capitalistas principios comunes, explícitamente, los aceptaron en distintas oportunidades, vg.: la formulación del Art. 38 del ECIJ y su precedente ECPJI. Más aún, propugnaron su inclusión en ciertos casos, como es el de la Declaración de Principios Reguladora de los Fondos Marinos y Oceánicos y de su Subsuelo fuera de la Jurisdicción Nacional. (Res. 2749 (XXV), de 17 de diciembre de 1970, adoptada por la AG NU por 108 votos, ninguno en contra y 14 abstenciones). (Cf. VALENCIA RESTREPO, H. Derecho Internacional Público, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín-Colombia, 2003, pp. 378-379).
[10] V. HAGGENMACHER, P. “La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale”, RGDIP, 1986, p.5-125.
[11] CIJ, Recueil 1984, p. 299.
[12] Cf. SUR, S. Op. Cit. “Sources de droit (...)”, Fasc. 13, 2° cahier, p. 2.
[13] La CIJ, en la sentencia de 20 de febrero de 1969, en el Asunto relativo a la Plataforma Continental del
[14] Debe recordarse que, con relación a la Res. 2625 (XX) (Declaración sobre los Principios de Derecho
Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de
Conformidad con la Carta de la Naciones Unidas) de la Asamblea General de Naciones Unidas, la Corte
Internacional de Justicia, en su sentencia de 27 de junio de 1986, en el Asunto de las Acciones Militares y
Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua/Estados Unidos de América), ha manifestado que la
misma debe ser entendida no como una mera reiteración de los contenidos de la Carta sino como la
aceptación de una serie de normas consuetudinarias declaradas en la propia resolución (CIJ, Recueil 1986,
p. 99-101).
[15] La costumbre puede, también ser derogatoria de normas convencionales o de otra norma
consuetudinaria.
[16] CIJ, Recueil 1985, pp. 29-30, para. 27.
[17] A febrero de 2005, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático cuenta
con 189 Estados Partes (EP); su Protocolo de Kyoto con 136 ratificaciones que cubren el 61,6% de las
emisiones; el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono posee 189 EP, su Protocolo de
Montreal 188 EP, la Convención sobre la Lucha contra la Desertificación 191 EP; el Convenio sobre la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
http Diversidad Biológica 188 EP; la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestre 167 EP, el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos
Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación 163 EP, etc.
18 V. nuestro trabajo “Las Normas Imperativas de Derecho Internacional General” (Jus Cogens).
Dimensión Sustancial”, en DRNAS-LERNER (Ed.) Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al
Profesor Ernesto J. Rey Caro, Córdoba, 2002, pp. 665-666. Si bien, el trabajo a que hacemos referencia
se refiere al jus cogens, la clasificación entre acuerdos o normas generales y particulares no es privativa
de ese tipo de normas.
[18] V. nuestro trabajo “Las Normas Imperativas de Derecho Internacional General” (Jus Cogens).
Dimensión Sustancial”, en DRNAS-LERNER (Ed.) Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al
[19] CIJ, Recueil 1969, pp. 39-40.
[20] CIJ, Recueil 1969, p. 44.
[21] Similar disposición contienen, entre otros acuerdos internacionales, en sus partes preambulares, la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares de 1963, la Convención de Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar de 1982, etc.
[22] Particularmente, es destacable el rol asignado a la norma consuetudinaria de jus cogens, norma
imperativa de derecho internacional general, la que se halla en la cúspide del sistema normativo nacional
e internacional en base a su contenido. Las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969 y 1986, en sus Arts. 53 y 64, disponen la nulidad y terminación de todos los tratados que estén en
oposición a una norma imperativa de derecho internacional general. Así, la costumbre conserva el poder
de extinguir un tratado. A su vez, el Proyecto de la CDI sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos (2001) establece en su Art. 26 que: “ninguna disposición (...) excluirá la
ilicitud de cualquier hecho del Estado que no esté en conformidad con una obligación que emana de una
norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens)”. En los Proyectos de la CDI, aprobados
en 1980 y en 1996, a estas violaciones se las consideraba “crímenes”. Quintiliano Saldaña, ya en el curso
de 1925 de la Academia de Derecho Internacional de la Haya, había señalado que “desde el punto de vista
filosófico el crimen internacional es un delito natural universal (“La justice pénale internationale”,
RCADIH, 1925-V, p. 188). Destacamos esta frase por su referencia a “natural” ya que, tal como lo
observáramos en otros trabajos, todas las normas imperativas de derecho internacional general con
reconocimiento como tales por la comunidad internacional en su conjunto, tienen base natural individual
(genocido, crimen de lesa humanidad, crimen de guerra) o colectiva (crimen de agragresión), atentando
contra las bases mismas de la comunidad internacional (su individuo o su comunidad-sociedad).
[23] Medida que se puede adoptar con relación a una actividad nueva o ya establecida.
[24] Obligación de vigilancia y adopción de previsiones con relación a los bienes y personas bajo su
jurisdicción, a fin de asegurarse que, en condiciones normales, no causen perjuicios a terceros. Las
medidas a adoptar deben poseer una intensidad acorde a las fuerzas en juego.
[25] En el plano internacional, relevante jurisprudencia define la diligencia debida (prevención) y los
estándares de comportamiento mínimo internacionalmente exigibles (base constitucional y legal
imprescindible para el cumplimiento de las obligaciones internacionales o “derecho interno
internacionalmente indispensable”). V. al respecto, la sentencia arbitral de Max Huber en el Asunto
relativo a los Buques Alabama y Florida (1872); los dictámenes de la CPJI en los Asuntos relativos al
Trato de los Nacionales Polacos (1932) y a las Zonas Francas (1932); el pronunciamiento de la
Comisión General de Reclamaciones (EE.UU.-Panamá) en el Caso Noyes (1938); la sentencia de 11 de
marzo de 1941 del Tribunal Arbitral Mixto en el Asunto Relativo a la Fundición de Trail; la sentencia de
9 de abril de 1949 (cuestión de fondo) de la CIJ, en el Asunto Relativo al Canal de Corfú; la sentencia de
24 de mayo de 1980 de la CIJ, en el Asunto Relativo al Personal Diplomático y Consular de Estados
Unidos en Teherán; la sentencia de 27 de septiembre de 1997 de la CIJ en el Asunto Gabčikovo-
Nagymaros. (V. nuestros trabajos “La Diligencia Debida como Eje de Articulación entre la
Responsabilidad por Ilícito Internacional y la Responsabilidad por Actos no Prohibidos en Derecho
Internacional”, en Cuadernos de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, Nº XI, 1997; “Los Principios de Prevención y Precaución en Materia Ambiental en el
Sistema Internacional y en el Interamericano”, en Jornadas de Derecho Internacional de la OEA,
Secretaría de la OEA, Washington, 2001; “El Principio de Precaución” en Humanismo Ambiental,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, El Copista, Córdoba, 2002).
[26] V. infra los disposiciones de los tratados y los instrumentos internacionales ambientales.
[27] V. nuestro trabajo “El Principio de Prevención”, en REY CARO, R. J. et al. Derecho Ambiental.
Nuevas Tendencias, Ed. Lerner, Córdoba, 1998.
[28] El Juez Ad Hoc de la CIJ Raúl Vinuesa, en voto disidente, en el asunto relativo a las Pasteras sobre el
Río Uruguay (Argentina v. Uruguay” (Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales) de 13 de julio
de 2006, ha expresado i.a.: “ (...) (T)omando en cuenta las pruebas presentadas por ambas Partes, la
incertidumbre sobre el riesgo de un peligro inminente o de un daño irreparable está inexorablemente
ligada a la actual y futura construcción de las pasteras”. “(...) (L)o que Argentina ha probado es que la
autorización de los trabajos y la actual ejecución de los mismos ha generado una base razonable de
incertidumbre sobre los probables efectos negativos de los trabajos”. “Eso exigiría ni más ni menos que la
aplicación del principio de precaución, el que indiscutiblemente está en el núcleo del derecho ambiental.
En mi opinión, el principio de precaución no es una abstracción o un componente académico de deseable
soft law, sino una regla de derecho internacional general actual”. “De todos modos, no es necesario, en el
presente caso seguir cuestionándose sobre la existencia de una regla general de derecho que comprenda el
principio precautorio, dado que dicho principio, sobre base convencional, ha sido incorporado por
Uruguay y Argentina en el Estatuto de 1975 con el propósito de proteger el Río Uruguay”. “Como
claramente establece el Art. 1 del Estatuto, el objetivo y propósito del mismo fue “establecer un
mecanismo conjunto necesario para la utilización óptima y racional del río Uruguay”. “La necesaria
participación de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) en el proceso de evaluación de
impacto ambiental sobre el río Uruguay, como reconocido recurso natural compartido, en el marco del
mecanismo conjunto obligatorio previsto, constituye garantía legal esencial vinculante para una
implementación adecuada del referido principio de precaución”. “La existencia de incertidumbre
razonable sobre riesgo irreparable al medioambiente del río ha sido reconocida por Uruguay, cuando en
las argumentaciones orales relativas a las medidas provisionales, afirmó que no hay una evaluación
ambiental final con relación a las pasteras y que la autorización para la construcción de la planta de
Celulosa M’Bopicuá aún no había sido extendida”.
[29] V. SANDS, PH. “L’ Affaire des Essais Nucléaires II (Nouvelle-Zelande c. France): Contribution de l’
Instance au Droit International de l’ Environnement”, RGDIP, 1997-2.
21.9.08
La Ejecución Penal[1]
por
César Pina Toribio
“... en caso de condena, el proceso no
termina en absoluto. Cuando se trata de
condena, nunca está dicha la última
palabra...el proceso continúa:
solamente que su sede se transfiere del
tribunal a la penitenciaría. Lo que se
debe entender es que también la
penitenciaría está comprendida, con el
tribunal, en el palacio de justicia.”
Francesco Carnelutti, Las Miserias del
Proceso Penal
Nuestro sistema de justicia penal descansó desde siempre en lo que, no sin
cierto eufemismo, nuestros teóricos llamaban los tres momentos de la pena,
aludiendo a la intervención que, a los fines de su imposición, se reservaba a
cada uno de los poderes públicos tradicionales: el momento legislativo,
cuando se sancionaba la norma penal; el momento judicial, correspondiendo
al juez que la aplicaba, comprobada la realización del presupuesto
conductual implicado, y, el momento administrativo, con que se identificaba la
fase en la que, pasaba a la autoridad administrativa el cumplimiento de la
pena, con escasísima, y en buena medida sin ninguna, participación judicial.
Hechos, datos y cifras nos han demostrado que tal esquema no se corresponde
con una noción estricta de estado de derecho, cuando menos de la noción
que manejamos en la actualidad y que luchamos por aplicar a nuestra
realidad social, la del estado constitucional de derecho en el que no es
concebible un régimen de garantías fundamentales sin la tutela del poder
judicial, considerado el garante por excelencia de la legalidad.
El Nuevo Código Procesal Penal promulgado el 19 de julio de 2002 inserta al
sistema de justicia penal dominicano en esta vertiente que viene
consagrándose desde hace ya mucho tiempo, con un especial momento de
consolidación en los tiempos actuales. Dedica a ello el artículo 74 así como su
Libro IV, distribuidos en 2 libros, el primero titulado Ejecución Penal y el segundo
Ejecución Civil. Los artículos del 436 al 447 detallan los principios generales y
procedimentales de esta para nosotras novedosísima institución y una de las
mas trascendentes en el orden de organizar un proceso penal democrático.
Sus autores la han justificado con gran acierto, señalando que “la justicia penal
no puede permanecer ajena a la cuestión de la ejecución de sus decisiones.
No se justifican las excusas de que el problema de los sujetos a condena es
asunto de los encargados de los centros penitenciarios o de cobrar las multas o
de aplicar la medida de que se trate, para abandonar a la suerte de las
autoridades administrativas el control del cumplimiento de penas que, sin
embargo, han impuesto a los jueces.” (1)
LA JUDICIALIZACION DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
La normativa que se despliega en el título VI del Código Procesal Penal se
asienta en principios consagrados como garantes y descriptores de un proceso
penal humano, justo e imparcial. Hay en sus Principios Fundamentales cuando
menos uno expresamente dirigido a su fundamentación y alcances, el
contenido en el artículo 28, que reza:-
“La ejecución de la pena se realiza bajo el control judicial y el condenado
puede ejercer siempre todos los derechos y facultades que le reconozcan las
leyes.”
“El estado garantiza condiciones mínimas de habitabilidad en los centros
penitenciarios y provee los medios que permiten, mediante la aplicación de un
sistema progresivo de ejecución penal, la reinserción social del condenado.”
Otros, con una perspectiva de mayor amplitud, tocan los valores
comprometidos con el nuevo proceso penal, y refuerzan, por su lado, el
anterior. El principio de la legalidad del proceso, consagrado en el artículo 7,
proclama:-
“Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al
hecho imputado. Este principio rige, además, en todo lo concerniente a la
ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales”.
Mientras que el principio llamado de la solución del conflicto, consagrado en el
artículo 2, precisa:-
“Los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho
punible para contribuir a restaurar la armonía social. En todo caso, al proceso
penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal.”
Hay aquí una noción integral de política criminal, en tanto estrategia definida,
organizada y coordinada para la solución de la conflictividad social que se
expresa en el delito y que comprende, en su aparato de formulación,
aprobación y ejecución a mas de una instancia, y a las diversas fases por las
cuales es posible que pase el conflicto, noción de la que no puede quedar
excluida la ejecución penal.
Se echa de menos un asiento constitucional que robustezca la norma adjetiva
(2), como las de Constituciones al hilo de la española o de la hondureña, que
conciben la autoridad jurisdiccional, como la de “juzgar y ejecutar lo juzgado”,
pero ella no es imprescindible en cuanto no hay tampoco regulación restrictiva
que contraríe la norma recogida en el CPP.
EL JUEZ DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Aunque es el artículo 74 del CPP el que establece la figura del Juez de la
Ejecución, su mandato está perfilado en el artículo 437, además de por los
principios fundamentales ya explicados, por la norma general de que :
“El condenado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la
Constitución, los tratados internacionales, las leyes y este código, y no puede
aplicársele mayores restricciones que las que expresamente dispone la
sentencia irrevocable y la ley.”(art. 436)
Con ella se sitúa la intervención del juez de la ejecución centrada como un
mecanismo de garantía judicial a favor del procesado, ya condenado, mas
allá del pronunciamiento de la sentencia. Institución que como ya hemos
anotado va ganando reconocimiento en las legislaciones mundiales, y que de
conformidad con nuestro texto funda su actuación en la “sentencia
condenatoria irrevocable” reconocida como el título de la ejecución penal.
(CPP, art. 438).
El marco general de las funciones propias del Juez de Ejecución nos lo ofrece el
artículo 437 del CPP, al decir:-
“El juez de ejecución controla el cumplimiento adecuado de las sentencias
condenatorias y resuelve todas las cuestiones que se suscitan durante la
ejecución. Las solicitudes planteadas se resuelven conforme el procedimiento
de los incidentes de este título.”
“ El juez de la ejecución dispone las inspecciones y visitas de establecimientos
penitenciarios que sean necesarias, y puede hacer comparecer ante sí a los
condenados o a los encargados de los establecimientos, con fines de
vigilancia y control.”
De la lectura de dicho texto, podemos colegir que se trata en realidad de un
juez de control y vigilancia penitenciaria, lo que en otras legislaciones aparece
como atribuciones diferenciadas y a cargo de órganos diferentes, cuyas
funciones básicas podemos resumir en:
• Control del cumplimiento adecuado de las sentencias condenatorias;
• Organo de resolución de las cuestiones suscitadas durante la ejecución de la
pena;
• Organo de vigilancia de la autoridad administrativa penitenciaria.
Esas funciones básicas se concretan a su vez en atribuciones específicas, como
son:-
en el ámbito de control del cumplimiento de las decisiones de condena:
a)- remite, en caso de pena privativa de libertad, la orden de ejecución del
fallo al establecimiento en donde debe cumplirse la condena (art. 438);
b)- revisa el cómputo de la pena y dictamina la fecha en que finaliza la misma
(art. 440)
c)- determina la fecha a partir de la cual el condenado puede solicitar libertad
condicional o rehabilitación (art. 440);
d)- reforma el cómputo en caso de error u ocurrencias de circunstancias que lo
justifiquen (art. 440);
e)- unifica las penas o condena en los casos previstos por el Código Penal (art.
440);
f)- controla el cumplimiento de los casos de régimen especial de ejecución (art.
443);
g)- resuelve sobre la concesión, denegación o revocación de la libertad
condicional, la que puede promover aún de oficio (art. 444);
h)- vigila el cumplimiento de las condiciones impuestas a la libertad
condicional (art. 444):
i)- controla las condiciones impuestas en la suspensión condicional del
procedimiento (art. 437);
j)- ordena la realización de las medidas necesarias para cumplir los efectos
accesorios de la sentencia (art. 438).
Igualmente deben considerarse dentro de este ámbito, las atribuciones
especiales, en materia de
• multa , la que puede sustituir por trabajo comunitario, disponer su pago en
cuotas y aún transformarla en prisión, así como ordenar el embargo y venta en
pública subasta de los bienes del condenado y ejecutar las fianzas (art. 446);
• medidas de seguridad, a propósito de las cuales se dispone que rigen las
reglas generales, con las particularidades relativas a la representación legal de
los incapacitados; el establecimiento para la ejecución de la medida, “que en
todos los casos será distinto a aquellos en que se cumplen las penas de prisión”
y el examen periódico de la situación de los sometidos a una medida de tal
naturaleza (art. 447).
Actuando como órgano de resolución de las cuestiones suscitadas durante la
ejecución de la pena o a propósito de la extinción de la misma:
a)- resuelve los incidentes planteados por el ministerio público o el condenado;
b)- celebra audiencias, a tales fines, en casos que impliquen recepción de
pruebas;
c)- dicta decisiones respecto de cualquiera de los casos anteriores, susceptibles
del recurso de apelación, sin que este pueda suspender la ejecución de la
pena, salvo que lo disponga la Corte de Apelación;
d)- realiza un nuevo juicio sobre la pena, en el caso de que la unificación de las
penas pueda modificar sustancialmente la cuantía, monto o régimen de
cumplimiento de la misma.
En el ejercicio de su potestad como órgano de vigilancia de la autoridad
administrativa penitenciaria, respecto del cual actúa como un juez de garantía
de los derechos del condenado,
a)- realiza inspecciones y visitas a los establecimientos penitenciarios;
b)- convoca a condenados y/o encargados de los establecimientos
penitenciarios;
c)- dicta medidas para corregir o prevenir faltas que afecten al funcionamiento
del sistema; y,
d)- dicta ordenes a la autoridad competente a tales fines .
RETOS Y ENFOQUE CRITICO
Hasta la adopción de este nuevo modelo, el marco legal de la ejecución
penal, aunque exclusivamente en el plano penitenciario, lo constituía la Ley
sobre Régimen Penitenciario número 224, del 26 de junio de 1984 la cual fijó de
forma conceptual la finalidad de la pena (lo que ya había hecho en un
precedente democrático incomparable el artículo 80 de la Constitución de
1963) y consagró un sistema progresivo de cumplimiento de las condenaciones.
Dicha ley creó, para el control del cumplimiento del sistema, la Comisión de
Vigilancia, Evaluación y Sanción (arts. 20, 21 y 22), aspecto que deberá ser
adecuado ahora conforme los lineamientos dados por el CPP.
Se impone así, y lo señalo de modo estrictamente enunciativo, revisar aspectos
tales como el recurso de apelación previsto en la parte in-fine del artículo 20 de
dicha Ley, el derecho de petición (art. 34), el régimen disciplinario (arts. 45 al
51) y, sin lugar a dudas, el sistema de inspección (arts. 99 al 101) a cargo del
Ministerio Público.
De su lado, de aprobarse el proyecto de Código Penal que cursa actualmente
en el Congreso, tendrá que ser contextualizado y concordado con el CPP. En
efecto, los artículos del 38 al 137 (3), dedicados a la clasificación y naturaleza
de las penas y de las medidas de seguridad y de seguimiento sociojudicial
aportarán elementos de gran incidencia en el ámbito de las funciones del Juez
de la Ejecución (al que el Proyecto de CPP llama juez de la aplicación de la
pena), aunque, hay que decirlo, sin graves contradicciones.
Una evaluación crítica del modelo de juez de la ejecución penal que nos trae
el CPP tiene, a mi modesto juicio, que ser positiva al reconocer la importancia
de esta innovación, en términos del gran aporte a la calidad jurídica, social y
humana que imprime al sistema. A título de disenso, podría afirmar mi
convicción de que el esquema así planteado, deberá en algún momento ser
ampliado a los efectos de extender su alcance a todo lo que tenga que ver
con el cumplimiento de la privación preventiva de libertad y a vincular al Juez
de ejecución al proceso de tramitación de las solicitudes de indulto.
Aunque celebro con entusiasmo la instauración de esta tutela judicial sobre los
derechos del condenado, no puedo negar los graves retos que la realidad
penitenciaria impondrá como freno a las posibilidades de éxito del nuevo
sistema. En esa realidad penitenciaria están comprendidos elementos tales
como cultura autoritaria y el desastre que constituye nuestro actual sistema
carcelario.
Los aspectos culturales los aportan la normativa legal, que privilegia la pena
privativa de libertad, y la ideología que prima en nuestros agentes de la
autoridad pública y que se expresa, no solo en el abuso y la indolencia, sino
también en la falta de previsión y de asunción de políticas generales que
organicen con sentido moderno, democrático, respetuoso de la ley y de modo
principal, humano, el régimen dentro del cual deberán purgar sus condenas
quienes hayan tenido el infortunio de desafiar nuestra ley penal.
Sobre el desastre del sistema carcelario, huelgan las palabras.
Estamos, ciertamente, a las puertas de serias transformaciones y contamos, por
suerte, con un muy buen instrumento para acometerlas.
• Olivares Grullón, Félix Damián, y Núñez, Ramón Emilio, en Introducción a la
edición del Código Procesal Penal de la República Dominicana preparada por
la Fundación institucionalidad y Justicia, 2002; pág. 71.
• Fernández Arévalo, Luis, Ejecución de la sentencia penal, en
Constitucionalización del Proceso Penal, Santo Domingo, 2002; pág. 408
La numeración de artículos que utilizamos se refiere al Anteproyecto de Nuevo
Código Penal publicado por el Comisionado de Apoyo a la reforma y
Modernización de la Justicia en 1999.
[1] Tomado de www.consultoria.gov.do
por
César Pina Toribio
“... en caso de condena, el proceso no
termina en absoluto. Cuando se trata de
condena, nunca está dicha la última
palabra...el proceso continúa:
solamente que su sede se transfiere del
tribunal a la penitenciaría. Lo que se
debe entender es que también la
penitenciaría está comprendida, con el
tribunal, en el palacio de justicia.”
Francesco Carnelutti, Las Miserias del
Proceso Penal
Nuestro sistema de justicia penal descansó desde siempre en lo que, no sin
cierto eufemismo, nuestros teóricos llamaban los tres momentos de la pena,
aludiendo a la intervención que, a los fines de su imposición, se reservaba a
cada uno de los poderes públicos tradicionales: el momento legislativo,
cuando se sancionaba la norma penal; el momento judicial, correspondiendo
al juez que la aplicaba, comprobada la realización del presupuesto
conductual implicado, y, el momento administrativo, con que se identificaba la
fase en la que, pasaba a la autoridad administrativa el cumplimiento de la
pena, con escasísima, y en buena medida sin ninguna, participación judicial.
Hechos, datos y cifras nos han demostrado que tal esquema no se corresponde
con una noción estricta de estado de derecho, cuando menos de la noción
que manejamos en la actualidad y que luchamos por aplicar a nuestra
realidad social, la del estado constitucional de derecho en el que no es
concebible un régimen de garantías fundamentales sin la tutela del poder
judicial, considerado el garante por excelencia de la legalidad.
El Nuevo Código Procesal Penal promulgado el 19 de julio de 2002 inserta al
sistema de justicia penal dominicano en esta vertiente que viene
consagrándose desde hace ya mucho tiempo, con un especial momento de
consolidación en los tiempos actuales. Dedica a ello el artículo 74 así como su
Libro IV, distribuidos en 2 libros, el primero titulado Ejecución Penal y el segundo
Ejecución Civil. Los artículos del 436 al 447 detallan los principios generales y
procedimentales de esta para nosotras novedosísima institución y una de las
mas trascendentes en el orden de organizar un proceso penal democrático.
Sus autores la han justificado con gran acierto, señalando que “la justicia penal
no puede permanecer ajena a la cuestión de la ejecución de sus decisiones.
No se justifican las excusas de que el problema de los sujetos a condena es
asunto de los encargados de los centros penitenciarios o de cobrar las multas o
de aplicar la medida de que se trate, para abandonar a la suerte de las
autoridades administrativas el control del cumplimiento de penas que, sin
embargo, han impuesto a los jueces.” (1)
LA JUDICIALIZACION DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
La normativa que se despliega en el título VI del Código Procesal Penal se
asienta en principios consagrados como garantes y descriptores de un proceso
penal humano, justo e imparcial. Hay en sus Principios Fundamentales cuando
menos uno expresamente dirigido a su fundamentación y alcances, el
contenido en el artículo 28, que reza:-
“La ejecución de la pena se realiza bajo el control judicial y el condenado
puede ejercer siempre todos los derechos y facultades que le reconozcan las
leyes.”
“El estado garantiza condiciones mínimas de habitabilidad en los centros
penitenciarios y provee los medios que permiten, mediante la aplicación de un
sistema progresivo de ejecución penal, la reinserción social del condenado.”
Otros, con una perspectiva de mayor amplitud, tocan los valores
comprometidos con el nuevo proceso penal, y refuerzan, por su lado, el
anterior. El principio de la legalidad del proceso, consagrado en el artículo 7,
proclama:-
“Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al
hecho imputado. Este principio rige, además, en todo lo concerniente a la
ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales”.
Mientras que el principio llamado de la solución del conflicto, consagrado en el
artículo 2, precisa:-
“Los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho
punible para contribuir a restaurar la armonía social. En todo caso, al proceso
penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal.”
Hay aquí una noción integral de política criminal, en tanto estrategia definida,
organizada y coordinada para la solución de la conflictividad social que se
expresa en el delito y que comprende, en su aparato de formulación,
aprobación y ejecución a mas de una instancia, y a las diversas fases por las
cuales es posible que pase el conflicto, noción de la que no puede quedar
excluida la ejecución penal.
Se echa de menos un asiento constitucional que robustezca la norma adjetiva
(2), como las de Constituciones al hilo de la española o de la hondureña, que
conciben la autoridad jurisdiccional, como la de “juzgar y ejecutar lo juzgado”,
pero ella no es imprescindible en cuanto no hay tampoco regulación restrictiva
que contraríe la norma recogida en el CPP.
EL JUEZ DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Aunque es el artículo 74 del CPP el que establece la figura del Juez de la
Ejecución, su mandato está perfilado en el artículo 437, además de por los
principios fundamentales ya explicados, por la norma general de que :
“El condenado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la
Constitución, los tratados internacionales, las leyes y este código, y no puede
aplicársele mayores restricciones que las que expresamente dispone la
sentencia irrevocable y la ley.”(art. 436)
Con ella se sitúa la intervención del juez de la ejecución centrada como un
mecanismo de garantía judicial a favor del procesado, ya condenado, mas
allá del pronunciamiento de la sentencia. Institución que como ya hemos
anotado va ganando reconocimiento en las legislaciones mundiales, y que de
conformidad con nuestro texto funda su actuación en la “sentencia
condenatoria irrevocable” reconocida como el título de la ejecución penal.
(CPP, art. 438).
El marco general de las funciones propias del Juez de Ejecución nos lo ofrece el
artículo 437 del CPP, al decir:-
“El juez de ejecución controla el cumplimiento adecuado de las sentencias
condenatorias y resuelve todas las cuestiones que se suscitan durante la
ejecución. Las solicitudes planteadas se resuelven conforme el procedimiento
de los incidentes de este título.”
“ El juez de la ejecución dispone las inspecciones y visitas de establecimientos
penitenciarios que sean necesarias, y puede hacer comparecer ante sí a los
condenados o a los encargados de los establecimientos, con fines de
vigilancia y control.”
De la lectura de dicho texto, podemos colegir que se trata en realidad de un
juez de control y vigilancia penitenciaria, lo que en otras legislaciones aparece
como atribuciones diferenciadas y a cargo de órganos diferentes, cuyas
funciones básicas podemos resumir en:
• Control del cumplimiento adecuado de las sentencias condenatorias;
• Organo de resolución de las cuestiones suscitadas durante la ejecución de la
pena;
• Organo de vigilancia de la autoridad administrativa penitenciaria.
Esas funciones básicas se concretan a su vez en atribuciones específicas, como
son:-
en el ámbito de control del cumplimiento de las decisiones de condena:
a)- remite, en caso de pena privativa de libertad, la orden de ejecución del
fallo al establecimiento en donde debe cumplirse la condena (art. 438);
b)- revisa el cómputo de la pena y dictamina la fecha en que finaliza la misma
(art. 440)
c)- determina la fecha a partir de la cual el condenado puede solicitar libertad
condicional o rehabilitación (art. 440);
d)- reforma el cómputo en caso de error u ocurrencias de circunstancias que lo
justifiquen (art. 440);
e)- unifica las penas o condena en los casos previstos por el Código Penal (art.
440);
f)- controla el cumplimiento de los casos de régimen especial de ejecución (art.
443);
g)- resuelve sobre la concesión, denegación o revocación de la libertad
condicional, la que puede promover aún de oficio (art. 444);
h)- vigila el cumplimiento de las condiciones impuestas a la libertad
condicional (art. 444):
i)- controla las condiciones impuestas en la suspensión condicional del
procedimiento (art. 437);
j)- ordena la realización de las medidas necesarias para cumplir los efectos
accesorios de la sentencia (art. 438).
Igualmente deben considerarse dentro de este ámbito, las atribuciones
especiales, en materia de
• multa , la que puede sustituir por trabajo comunitario, disponer su pago en
cuotas y aún transformarla en prisión, así como ordenar el embargo y venta en
pública subasta de los bienes del condenado y ejecutar las fianzas (art. 446);
• medidas de seguridad, a propósito de las cuales se dispone que rigen las
reglas generales, con las particularidades relativas a la representación legal de
los incapacitados; el establecimiento para la ejecución de la medida, “que en
todos los casos será distinto a aquellos en que se cumplen las penas de prisión”
y el examen periódico de la situación de los sometidos a una medida de tal
naturaleza (art. 447).
Actuando como órgano de resolución de las cuestiones suscitadas durante la
ejecución de la pena o a propósito de la extinción de la misma:
a)- resuelve los incidentes planteados por el ministerio público o el condenado;
b)- celebra audiencias, a tales fines, en casos que impliquen recepción de
pruebas;
c)- dicta decisiones respecto de cualquiera de los casos anteriores, susceptibles
del recurso de apelación, sin que este pueda suspender la ejecución de la
pena, salvo que lo disponga la Corte de Apelación;
d)- realiza un nuevo juicio sobre la pena, en el caso de que la unificación de las
penas pueda modificar sustancialmente la cuantía, monto o régimen de
cumplimiento de la misma.
En el ejercicio de su potestad como órgano de vigilancia de la autoridad
administrativa penitenciaria, respecto del cual actúa como un juez de garantía
de los derechos del condenado,
a)- realiza inspecciones y visitas a los establecimientos penitenciarios;
b)- convoca a condenados y/o encargados de los establecimientos
penitenciarios;
c)- dicta medidas para corregir o prevenir faltas que afecten al funcionamiento
del sistema; y,
d)- dicta ordenes a la autoridad competente a tales fines .
RETOS Y ENFOQUE CRITICO
Hasta la adopción de este nuevo modelo, el marco legal de la ejecución
penal, aunque exclusivamente en el plano penitenciario, lo constituía la Ley
sobre Régimen Penitenciario número 224, del 26 de junio de 1984 la cual fijó de
forma conceptual la finalidad de la pena (lo que ya había hecho en un
precedente democrático incomparable el artículo 80 de la Constitución de
1963) y consagró un sistema progresivo de cumplimiento de las condenaciones.
Dicha ley creó, para el control del cumplimiento del sistema, la Comisión de
Vigilancia, Evaluación y Sanción (arts. 20, 21 y 22), aspecto que deberá ser
adecuado ahora conforme los lineamientos dados por el CPP.
Se impone así, y lo señalo de modo estrictamente enunciativo, revisar aspectos
tales como el recurso de apelación previsto en la parte in-fine del artículo 20 de
dicha Ley, el derecho de petición (art. 34), el régimen disciplinario (arts. 45 al
51) y, sin lugar a dudas, el sistema de inspección (arts. 99 al 101) a cargo del
Ministerio Público.
De su lado, de aprobarse el proyecto de Código Penal que cursa actualmente
en el Congreso, tendrá que ser contextualizado y concordado con el CPP. En
efecto, los artículos del 38 al 137 (3), dedicados a la clasificación y naturaleza
de las penas y de las medidas de seguridad y de seguimiento sociojudicial
aportarán elementos de gran incidencia en el ámbito de las funciones del Juez
de la Ejecución (al que el Proyecto de CPP llama juez de la aplicación de la
pena), aunque, hay que decirlo, sin graves contradicciones.
Una evaluación crítica del modelo de juez de la ejecución penal que nos trae
el CPP tiene, a mi modesto juicio, que ser positiva al reconocer la importancia
de esta innovación, en términos del gran aporte a la calidad jurídica, social y
humana que imprime al sistema. A título de disenso, podría afirmar mi
convicción de que el esquema así planteado, deberá en algún momento ser
ampliado a los efectos de extender su alcance a todo lo que tenga que ver
con el cumplimiento de la privación preventiva de libertad y a vincular al Juez
de ejecución al proceso de tramitación de las solicitudes de indulto.
Aunque celebro con entusiasmo la instauración de esta tutela judicial sobre los
derechos del condenado, no puedo negar los graves retos que la realidad
penitenciaria impondrá como freno a las posibilidades de éxito del nuevo
sistema. En esa realidad penitenciaria están comprendidos elementos tales
como cultura autoritaria y el desastre que constituye nuestro actual sistema
carcelario.
Los aspectos culturales los aportan la normativa legal, que privilegia la pena
privativa de libertad, y la ideología que prima en nuestros agentes de la
autoridad pública y que se expresa, no solo en el abuso y la indolencia, sino
también en la falta de previsión y de asunción de políticas generales que
organicen con sentido moderno, democrático, respetuoso de la ley y de modo
principal, humano, el régimen dentro del cual deberán purgar sus condenas
quienes hayan tenido el infortunio de desafiar nuestra ley penal.
Sobre el desastre del sistema carcelario, huelgan las palabras.
Estamos, ciertamente, a las puertas de serias transformaciones y contamos, por
suerte, con un muy buen instrumento para acometerlas.
• Olivares Grullón, Félix Damián, y Núñez, Ramón Emilio, en Introducción a la
edición del Código Procesal Penal de la República Dominicana preparada por
la Fundación institucionalidad y Justicia, 2002; pág. 71.
• Fernández Arévalo, Luis, Ejecución de la sentencia penal, en
Constitucionalización del Proceso Penal, Santo Domingo, 2002; pág. 408
La numeración de artículos que utilizamos se refiere al Anteproyecto de Nuevo
Código Penal publicado por el Comisionado de Apoyo a la reforma y
Modernización de la Justicia en 1999.
[1] Tomado de www.consultoria.gov.do
18.9.08
Clasificación de los contratos según Josserand
Necesidad de las clasificaciones. Las clasificaciones son necesarias, en primer lugar, porque las reglas a aplicar varían según el tipo de la operación, y en segundo lugar, por la infinita variedad de los contratos que es por sí misma consecuencia del gran principio de la libertad contractual; desde el momento que el legislador da carta blanca a los interesados para el ordenamiento de sus acuerdos, los contratos son susceptibles de revestir los aspectos más diversos y el intérprete tiene que renunciar a establecer una lista ne varietur, como se hacía antes en Roma, como lo hace todavía en nuestros días la legislación de los Soviets ([1]); tiene que contentarse con poner en orden esta multitud y proceder por vía de clasificación.
Diferentes clasificaciones. Son numerosas las clasificaciones por la razón de que también son múltiples los puntos de vista en que puede uno colocarse para trazarlas.
Hay algunas a las que sólo dedicaremos unas palabras, porque están caducadas, son inexactas o carecen de gran interés.
1º Se distinguían, en Roma, los contratos de buena fe y los contratos de derecho estricto. En derecho moderno, la regla es que todas las convenciones deben ser interpretadas y ejecutadas de buena fe (arts. 1134, § 3º; 1135, 1156 y sigtes.; véanse los ns. 244, 238 y sigtes). Sin embargo, es preciso hacer reservas en lo referente al contrato de seguros (véase Nº 1380 b), así como también respecto al contrato de empresa a precio alzado (véase nº 1302), que comportan una interpretación estricta y una aplicación literal. 2º Contratos nominados y contratos innominados. Los primeros son aquellos a los que el uso o la ciencia o la ley han dado un nombre y que presentan por ello una individualidad claramente acusada; la venta, el arrendamiento, el mandato y otras operaciones reglamentadas y, por así decirlo, confeccionadas por la ley; los segundos son los acuerdos que, menos prácticos, no han sido individualizados y no han recibido nombres especiales. Son creación de las partes contratantes, que los han hecho en cierto modo a medida y de acuerdo con su voluntad particular. Esta distinción no presenta ya el interés capital que ofrecía en Roma, cuando la voluntad de las partes no surtía efecto sino a condición de ser vaciada en un molde determinado. Todo lo que se puede decir, bajo nuestro régimen de libertad contractual, es que los contratos innominados, no estando descritos por l ley, son gobernados: a), por las reglas generales, aplicables a todos los contratos (art. 1107, § 1º); b), por la voluntad de las partes, en la medida en que ésta se afirma; c), subsidiariamente, por las reglas aplicables al contrato nominado más próximo. 3º Se ha querido distinguir entre contratos principales y contratos accesorios, bastándose a sí mismos y existiendo separados los primeros, injertándose los otros en una operación preexistente (contratos de caución, de hipoteca).
Pero, en realidad, estos supuestos contratos accesorios pueden existir independientemente de todo contrato preexistente: se puede caucionar una obligación nacida de un delito; son, sin duda, un accesorio, pero una obligación, no de un contrato.
4º Se oponen los contratos de adquisición a los contratos de garantía: los primeros son aquellos que hacen entrar en nuestro patrimonio un valor nuevo, con o sin contrapartida: venta, permuta, donación; los segundos garantizan un elemento de nuestro patrimonio y hacen obra de consolidación: caución, contrato hipotecario.
Clasificaciones esenciales. Las principales clasificaciones son las siguientes:
1º Contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales;
2º Contratos a título oneroso y contratos a título gratuito;
3º Contratos de igual a igual (paritarios) y contratos de adhesión (*);
4º Contratos sucesivos y contratos de ejecución en un solo acto;
5º Contratos individuales y contratos colectivos;
6º Contratos consensuales y contratos formales.
Esta enumeración dista mucho de ser completa y no presenta ningún carácter limitativo. Si nos colocamos en otros puntos de vista, observaremos que ciertos contratos tienen, con relación a los demás, el carácter de antecontratos (promesas de préstamo, de venta, de hipoteca, con relación a los contratos de préstamo, de venta, de hipoteca); que el acuerdo se realiza a veces entre presentes y a veces entre ausentes (véanse ns. 51 y sigtes.) ; que la convención se realiza frecuentemente en consideración a la personalidad de una de las partes o de ambas (intuitu personae: donación, mandato, etc.), mientras que ocurre a veces que esta personalidad no desempeña, o poco menos, ningún papel (venta al contado, ajuste de un obrero, de un peón del campo) (véanse ns. 74 y sigtes.).
Contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales. (Arts. 1102 y 1103). Resulta de las definiciones dadas por estos dos textos que el contrato sinalagmático o bilateral, se caracteriza por la reciprocidad de los compromisos que de él se desprenden, por desempeñar cada una de las ([2]) partes el doble papel de acreedor y de deudor. Así, en la venta, el vendedor es deudor de la cosa vendida y acreedor del precio, mientras que el comprador es deudor del precio y acreedor de la cosa. Existe, por consiguiente, una cierta maraña de relaciones obligatorias que parten de dos puntos opuestos para entrecruzarse y llegar igualmente a los dos polos de la operación.
Por el contrario, el contrato unilateral (que no ha de confundirse con el acto de formación unilateral, obra de un voluntad única) no establece obligaciones más que por un lado, sin reciprocidad. No es que produzca una sola obligación, pues puede engendrar varias y muy numerosas, sino que todas serán del mismo lado: quien es acreedor no es deudor; quien es deudor no es acreedor. Por tal razón, en el préstamo, el prestamista es acreedor de la restitución de la suma prestada, mientras que el prestatario es deudor de dicha suma.
La venta, la permuta, el alquiler de cosas o de servicios, el mandato retribuido, la sociedad, la suscripción a un empréstito ([3]), son contratos sinalagmáticos; el préstamo, la donación, el depósito son, en principio, contratos unilaterales.
Interés de la distinción. La distinción es fértil en aspectos interesantes de la mayor importancia.
1º En primer lugar un interés de forma relativo a la prueba de los contratos: cuando la operación está comprobada por documento privado, la redacción de este escrito, en su condición de instrumento de prueba, está sometida a reglas diferentes según el carácter del contrato: la formalidad del original múltiple sólo se exige para los contratos sinalagmáticos, pues es necesario, en efecto, que cada uno de los acreedores posea la prueba de su derecho, ya que, de no ser así, se rompería la igualdad entre las partes. Ahora bien, en los contratos sinalagmáticos, cada una de las partes tiene la condición de acreedor: será preciso pues que se extiendan tantos ejemplares cuantas sean las partes que en él intervienen; pero, en los contratos unilaterales, no ocurre lo mismo: el que es deudor no es acreedor; el acreedor únicamente tiene interés en estar provisto de un título escrito; bastará pues que se le entregue un ejemplar único, que, en compensación, deberá estar revestido, además de la firma del deudor, de un “visto bueno” o de un “aprobado”, menciones que no son obligatorias cuando el contrato es sinalagmático (véanse los ns. 173 y sigtes.).
2º Interés fiscal. Los actos escritos redactados para comprobar la formalización de un contrato sinalagmático, un arrendamiento, por ejemplo, están invariablemente sometidos a la formalidad del registro. No ocurre lo mismo, en principio, con los actos en que consta la formalización de un contrato unilateral, cuyo registro no es necesario hasta que son utilizados en justicia o en un acto notarial.
3º Pero los intereses esenciales son, sobre todo, los de fondo: se relacionan con la ejecución, o más bien con la inejecución del contrato.
La ejecución de un contrato unilateral es cosa bastante sencilla, porque una de las partes debe, mientras que la otra es acreedora; hay en ellos un deudor a quien será demandada la ejecución y un acreedor que perseguirá dicha ejecución.
En el contrato sinalagmático, la situación es mucho más compleja, por razón de la reciprocidad de los compromisos asumidos: el incumplimiento de una de las partes suscita una grave cuestión. ¿Cuáles serán entonces los derechos de la otra parte? Si, por ejemplo, el comprador no paga el precio, ¿podrá el vendedor rehusarle la entrega de la cosa? Y, si ya la ha entregado, ¿no podrá exigir la restitución?
Se trata, en suma, de saber en qué medida las obligaciones procedentes de una misma operación sinalagmática dependen entre sí, en cuanto a su existencia y en cuanto a su ejecución: se plantea el problema de su interdependencia en términos generales y se resuelve conforme a la idea de que, en los contratos de este género, las obligaciones de las partes hacen de causa recíprocamente (véase nº 129; sería injusto que uno de los contratantes obtuviese satisfacción y el otro no; la ejecución puramente unilateral de un contrato sinalagmático constituiría una injusticia, un contrasentido, porque implicaría una ruptura de equilibrio inconciliable con la economía y el espíritu de la obligación.
En consecuencia:
a) Si una de las partes ejecuta sus obligaciones y la otra se desentiende de las suyas, la primera puede demandar la resolución del contrato, que restablecerá el equilibrio en la nada, por retorno al statu quo ante (véanse ns. 374 y sigtes.);
b) Si una de las partes pide a la otra que ejecute sus obligaciones, debe, al mismo tiempo, ofrecer el cumplimiento de las suyas; de no ser así, su contradictor se negará a la ejecución oponiendo la excepción llamada non adimpleti contractus; dirá: “toma y daca; ejecutad por vuestra parte y yo suministraré la prestación que me podéis exigir”. Si no se le da satisfacción, retendrá dicha prestación; por ejemplo, si es vendedor, rehusará la entrega de la cosa mientras el comprador no se ofrezca el precio; hará uso de esa manera del derecho de retención, del que la excepción non adimpleti contractus no es otra cosa que la realización en el orden contractual (véanse los ns. 384 y 1465).
c) Como habremos ce verlo, el problema llamado de los riesgos no se plantea más que en los contratos sinalagmáticos. Supongamos que la cosa debida, que es, por hipótesis, un cuerpo cierto, perece por caso de fuerza mayor antes de que el deudor la haya entregado al acreedor; este acontecimiento lo libera por imposibilidad de ejecución: nadie está obligado a lo imposible. Su obligación queda, pues, extinguida; pero queda por saber, por lo menos en cuanto la tal obligación se deducía de un contrato sinalagmático, qué ocurre con la obligación correspondiente que incumbía al acreedor de la prestación ahora imposible. ¿Qué dará extinguida por contragolpe o sobrevivirá aisladamente? El problema así formulado es el de los riesgos, completamente extraño a los contratos unilaterales y que será examinado más adelante (véase nº 366).
Contratos sinalagmáticos imperfectos. Las diferencias que separan entre sí a los contratos sinalagmáticos y a los contratos unilaterales, son bastante numerosas y bastante marcadas para que importe fijar con justaza los términos de la clasificación. La cuestión se plantea para toda una categoría de operaciones calificadas de contratos sinalagmáticos imperfectos; son aquellos que, aun cuando no engendran por sí mismos obligaciones más que de un solo lado, pueden, sin embargo, ser fuerte indirecta y ocasión de obligaciones que nazcan ulterior y consecuentemente por el otro lado, a cargo de la otra parte. De acuerdo con esto, el depósito no establece compromisos iniciales sino a cargo del depositario únicamente, obligado a restituir al primer requerimiento la cosa que le fuera confiada; sin embargo, puede ocurrir que este depositario desembolse dinero en interés del depositante y con ocasión del depósito, a fin de conservar la cosa. Lo vemos, pues, convertido por ellos a su vez en acreedor del depositante, a consecuencia y con ocasión del depósito. La misma situación puede reproducirse en cuanto al comodato y en cuanto a la prenda. ¿Convendrá, pues, tratar estas operaciones como verdaderos contrato sinalagmáticos?.
Desde hace mucho tiempo, la cuestión no se discute; puede decirse que no existe ya. El derecho ha repudiado, en este punto, la concepción romana que trataba estos contratos como operaciones sinalagmáticas; los autores están conformes en ver en ellos contratos unilaterales. Y con mucha razón, porque las dos series de obligaciones nacen allí sucesivamente, ya que no pueden ser consideradas como sirviéndose entre sí de contrapartida, de contrapeso. No se puede decir que el depositario se comprometa a restituir la cosa porque el depositante se haya comprometido, por su parte, a indemnizarlo ocasionalmente por sus desembolsos; ambas obligaciones no funcionan recíprocamente como causa. Si el depositante se constituido deudor del depositario, no lo ha hecho a título de contratante, no lo ha hecho en virtud del contrato, sino por razón de un hecho ulterior; ahora bien, según los términos mismos del artículo 1102, el contrato no es sinalagmático más que cuando los contratantes se obligan recíprocamente los unos respecto a los otros (cfr. Los arts. 5º y 6º del proyecto del Código de las obligaciones franco-italiano).
Los contratos llamados sinalagmáticos imperfectos son, pues, verdaderos contratos unilaterales: las consecuencias de este principio se deducen por sí mismas, en función de los intereses que presenta la clasificación (véase nº 22).
Observación. Un contrato naturalmente unilateral puede convertirse en sinalagmático por razón de las cláusulas que en él se inserten por las partes. Así ocurre que la donación con cargas impone obligaciones al donatario y responde de esa manera a la definición del artículo 1102; lo mismo ocurre también con el depósito y con el mandato, cuando se fija una retribución al depositario o al mandatario.
Por otra parte, se ha presentado una tesis según la cual la distinción de los contratos en sinalagmáticos y unilaterales puede revestir mayor flexibilidad, por razón de que la ejecución del acuerdo por una de las partes que cumple una determinada obligación es susceptible de hacer pasar la operación de una categoría a la otra, aun cuando no existiera contrato sinalagmático o unilateral por naturaleza y a título definitivo[4]. Es sin duda interesante la idea de un contrato evolutivo, con transformaciones; pero derrumba una construcción jurídica que ha sufrido la prueba de los siglos y de las legislaciones y que descansa en datos a la vez racionales, seguros y equitativos.
Contratos a título oneroso y contratos a título gratuito. Los artículos 1105 y 1106 dan de estos tipos de contratos definiciones que suscitan críticas, sobre todo la que se formula en el artículo 1106. de creer a este último texto, si verdaderamente el contrato a título oneroso fuera el que “constriñe a cada una de las partes a dar o a hacer alguna cosa”, esta segunda clasificación coincidiría con la precedente, pues los contratos a título oneroso corresponderían exactamente a las operaciones sinalagmáticas, al paso que, por el contrario, los contratos a título gratuito se confundirían con los contratos unilaterales. Ahora bien, esto no es así, pues, por una parte, hay contratos a título oneroso que son, no obstante, unilaterales: así ocurre con el préstamo a interés; y, por otra parte, una liberalidad, como ya lo hemos hecho observar, puede estar concebida de modo bilateral: así ocurre en el caso de la donación con cargas.
Es preciso, pues, reconocer la independencia de las dos clasificaciones y es urgente trazar la línea de separación entre los contratos a título gratuito (o contratos de beneficencia, art. 1105) y los actos a título oneroso. La tarea, que es de la competencia exclusiva de los jueces del fondo, cuya decisión escapa, en este punto, al control de la Corte de Casación (véase t. III, nº 1253), es difícil, pues el título gratuito y el título oneroso son nociones a la vez complejas y relativas, ya que un mismo acto se presenta como gratuito u oneroso según las cláusulas que lo acompañen, según que se le considere en cuanto a la forma o en cuanto al fondo y que se trate de oponerlo a esta o a la otra categoría de personas, y aun también en función de la intención de las partes, que pueden a veces imprimirle, sin modificar una sola de sus cláusulas, el sello de título oneroso o bien el de título gratuito.
1º Es que, en efecto, el acto a título gratuito es, por definición misma, una liberalidad o beneficio; ahora bien, no se concibe liberalidad sin intención liberal; es preciso, pues, para que un acto sea a título gratuito, que proceda de una intención de beneficencia, del animus donanti[5].
2º A esta primera condición, que es dominante, viene a añadirse una segunda: la intención liberal no debe permanecer en estado abstracto y teórico; no bastaría que las partes decoraran un contrato con el nombre de donación para que existiese verdaderamente donación; es preciso además que se rinda efectivamente un servicio, un beneficio por uno de los contratantes al otro; no depende de ellos el cambiar el contenido del frasco poniéndole un rótulo mentiroso o inexacto. Vemos aparecer aquí el criterio económico que, aun cuando relegado al segundo plano por el criterio psicológico señalado en primer lugar, no deja de presentar verdadera importancia.
El acto que responde a esta doble condición es un acto a título gratuito; de no ser así, se ha de considerar como oneroso; venta, permuta, alquiler, sociedad, transacción, contratos aleatorios (véase nº 1379), etc.[6].
Subdistinciones. Los dos términos de la distinción distan mucho, por otra parte, de ser simples, presentando una gran complejidad.
1º Los contratos a título gratuito se subdividen en gran número de tipos, el más importante y más conocido de los cuales es la donación entre vivos, la cual implica un empobrecimiento del donador y un enriquecimiento correlativo del donatario, y, por consiguiente, una transferencia de valores de un patrimonio al otro. Pero son numerosos los actos de beneficencia que no responden a esta definición: comodato, préstamo de consumo sin interés, caución, depósito gratuito; se ve perfectamente, aquí también, un servicio prestado sin retribución, sin contrapartida y con espíritu de beneficencia, y por esta razón, el acto está constituido en el tipo gratuito; pero, por otra parte, no supone disminución en el patrimonio del bienhechor, que no se empobrece verdaderamente, sino que se limita a prestar sus buenos oficios, y por ello el acto no constituye una donación.
2º Los actos a título oneroso se presentan también bajo aspectos muy diversos, pudiendo, sobre todo, ser conmutativos o aleatorios; conmutativos sí, como ocurre ordinariamente, el valor de las prestaciones está fijado definitivamente desde el día del contrato, de manera firme, en forma que se adviertan inmediatamente las ventajas que cada una de las partes saca de la operación y los sacrificios que acepta en compensación; aleatorios, cuando las prestaciones o la prestación debida por uno de los contratantes son susceptibles de ser evaluadas previamente y dependen del azar, de suerte que cada una de las partes tenga probabilidades de ganancia o de pérdida y se encuentre expuesta a lo aleatorio (art. 1964).
La venta mediante precio firme es un contrato conmutativo; sí, por el contrario, afecta el precio la forma de una renta vitalicia que el comprador tiene que pagar al vendedor hasta su muerte, la operación se convierte en aleatoria: los resultados de ella están subordinados a la longevidad del rentista, es decir, a un acontecimiento futuro e incierto que imprime al contrato carácter aleatorio. Lo mismo, el juego, la apuesta, el seguro, la cláusula de acrecentamiento, entre los adquirentes de un inmueble ([7]), son contratos aleatorios.
El interés de esta subdivisión consiste en que, por regla general, los contratos aleatorios son refractarios a la rescisión por causa de lesión; como cada una de las partes acepta el probar su suerte, ninguna de ellas, ocurra lo que ocurra, puede sentirse lesionada. Sin embargo, veremos que no ocurriría lo mismo si la operación estuviese concebida de tal modo que las probabilidades no se equilibraran y de todas maneras debiera considerarse como lesivo para una de las partes (véanse ns. 1052 y 1384).
Interés de la distinción entre los actos a título gratuito y los actos a título oneroso.- Este interés presenta aspectos tan numerosos, que es imposible hacer su enumeración, ni siquiera incompleta. Los iremos tratando cuando llegue la ocasión, al ir encontrándonos con ellos al adelantar en nuestro camino.
Por el momento, nos conformamos con enunciar las ideas directivas a las cuales se reducen la mayor parte.
1º En los contratos de beneficencia, la personalidad de las parte, desempeña, con la mayor frecuencia, pero no siempre, un papel esencial; no se hace un regalo, no se presta indiferentemente un servicio que revista forma jurídica al primero que llega: la donación, sobre todo, se hace intuitu personae. En los actos a título oneroso, también, el intuitus personae juega con frecuencia, bien que no siempre, un papel igualmente importante. Es cierto que se dirige uno a determinado arquitecto, a determinado pintor, a este abogado o al otro médico, y aun a tal empleado o a tal industrial, con preferencia a otro u otros; la oposición no debe, pues, ser forzada, desde este punto de vista, entre ambos títulos, sino que es preciso reconocer solamente que ciertos contratos a título oneroso se forman fuera de toda consideración personal: compras menudas, ajuste de obreros, etc., el contratante se convierte entonces en un simple número intercambiable.
2º El que se compromete desinteresadamente y hace el papel de bienhechor, es más interesante que aquel que pone en práctica la divisa: nada por nada. Tendremos, pues, que ser menos exigentes con respecto a él; su responsabilidad se comprometerá con mayor dificultad (véanse los ns. 1365 1411) ([8]).
Contratos paritarios (de igual a igual) y contratos de adhesión. – En el tipo tradicional y clásico del contrato, se pesan, discuten y establecen en el momento del trato las cláusulas y las condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan igual y libremente. Este tipo no ha desaparecido completamente; lo volvemos a encontrar en la venta de inmuebles, en la venta de géneros en un mercado. Se entabla una discusión, más o menos larga, más o menos animada; se disputa palmo a palmo el terreno; es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad; no parece que una de las partes imponga su ley a la otra; el contrato es verdaderamente la obra de dos voluntades; se prepara y se termina de igual a igual; se podría calificar de contrato paritario.
Al lado de este tipo venerable de contrato, en que triunfa la autonomía de la voluntad, ha hecho su aparición en el siglo último, y ha tenido una rápida fortuna, otro contrato que excluye toda discusión, todo regateo entre las partes. Se presenta por una de ellas un proyecto de convención; se ofrece este hecho al público, al primero que llega; cualquiera puede acogerse a él, pero con la condición de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo. Pertenecen a esta categoría la inmensa mayoría de los contratos de transporte: no se discute el precio de una expedición de mercancías o de un billete de ferrocarril; los contratos de seguros, las compras efectuadas en grandes almacenes que tienen precios fijos, establecidos ne varietur; las diferentes empresas, administraciones de ferrocarriles, compañías de seguros, grandes almacenes, están en condiciones de ofertas permanentes e irreductibles al público, al que presentan clisés definitivos: la técnica de la formación del contrato se encuentra de ese modo gravemente modificada([9]).
En estas condiciones, no es igual la situación entre las partes que desempeñan papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redacción por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, a aceptar sus disposiciones sin tener la posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesión; de ahí el nombre de contratos de adhesión, o, más correctamente, contratos por adhesión. La desproporción de los papeles es tal, que uno se pregunta si habrá verdaderamente contrato y se llega a negar que sea así. El pretendido contrato de adhesión, “pura apariencia”, cuyo “contenido reglamentario riñe con su envoltura”, no sería para algunos más que un acto unilateral, porque una de las partes, al emitir una “voluntad reglamentaria”, impone su decisión a la otra, y ésta no desempeña en la operación más que un papel casi pasivo ([10]).
Esta concepción es generalmente rechazada: los contratos de adhesión son verdaderos contratos; la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos; sobre todo, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las obligaciones (art. 1101); poco importa que el terreno para el arreglo haya sido o no preparado por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de confundir los tratos previos con el contrato. No estamos ya en el tiempo en que la estipulación romana reinaba soberanamente. Ni la igualdad económica ni la igualdad verbal son condiciones para la validez de los contratos, bastando para dicha validez la igualdad jurídica.
La prueba la tenemos en que la donación, que es, de hecho, obra exclusiva del donador y cuyas condiciones no podría discutir el beneficiado, es, no obstante, un contrato, según opinión unánime([11]).
Interés de la distinción. No se puede decir que no sea interesante el distinguir entre contratos de igual a igual y contratos de adhesión: 1º las cláusulas de estos últimos no se imponen con la misma evidencia que las de los primeros, pues, con gran frecuencia, están como ahogadas en un reglamento del que el cliente de la empresa – viajero, asegurado, obrero, empleado – no ha tenido efectivamente conocimiento alguno y ha aceptado confiadamente a ojos cerrados. En estas condiciones, corresponde al juez averiguar si esta o la otra cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción en el reglamento compacto y misterioso, en una maraña tipográfica de lectura difícil, no constituye un cepo para cada uno de ellos. En esta última eventualidad, estimamos que el tribunal tiene el poder de descartar la autoridad de dichas cláusulas, sobre todo si no se armonizan con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas, por ellos ([12]).
En lo que concierne al contrato de seguro, la ley ha tomado precauciones a favor del suscritor ([13]). 2º La interpretación de las cláusulas de un contrato de adhesión no obedece necesariamente a las reglas que el legislador ha trazado para la interpretación de los contratos en general; sobre todo, parece difícil y sería poco equitativo aplicar aquí el artículo 1162, según el cual, en la duda, la convención oscura se interpreta en contra del acreedor y a favor del deudor; parece más justo hacer soportar las consecuencias de la ambigüedad de la cláusula al que es su autor, al redactor del documento (véase nº 241 ([14]).
Contratos sucesivos o más bien de ejecución sucesiva y contratos de ejecución instantánea. – Los contratos de la primera categoría se ejecutan por medio de prestaciones sucesivas y continuas, mientras que los de la segunda, los más frecuentes, se realizan de una vez, globalmente. El arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de seguro, la cuenta corriente, el mercado de suministros (concesiones de alumbrado, de distribución de agua, etc.), son de la primera especie; la venta al contado, o a término si el precio es pagadero en su totalidad de una sola vez, entra en la segunda especie: mientras que la ejecución de un arrendamiento de cosas o de servicios, de un seguro, de una cuenta corrientes, etc., es, por así decirlo, una creación continua, la de una venta al contado se liquida de un solo golpe.
Esta clasificación presenta diversos aspectos interesantes que aparecerán mejor a continuación.
1º En el caso en que, en un contrato sinalagmático, una de las partes falte a su compromiso, la otra puede pedir la disolución del contrato (véanse nº 23 y nº 374); ahora bien, mientras que, en los contratos de ejecución instantánea, esta disolución es retroactiva, ocurre algo muy distinto, a nuestro juicio, en las convenciones de ejecución sucesiva; no se trata ya de resolución, sino solamente de invalidación; por ejemplo, el arrendamiento no desaparece más que para el porvenir, sin efecto retroactivo (véanse los ns. 394 y 1238).
2º La cuestión de los riesgos tiene distinto desenlace según que el contrato sea de ejecución instantánea o sucesiva: en esta última eventualidad, la imposibilidad de ejecución, al liberar a una de las partes, libera por la misma razón necesariamente a la otra u otras, porque las obligaciones recíprocas se sirven de réplica en todo momento; nacen a cada instante y la ley de la causalidad funciona permanentemente. Por ello, el arrendamiento no sobrevive a la pérdida de la cosa; no podemos imaginarnos el goce de una casa que no existe ya (véase nº 1239). Pero en los contratos sinalagmáticos de ejecución instantánea, la cuestión de los riesgos no se resuelve tan sencillamente, tan rudamente, sino que han de establecerse distinciones y ocurre que una de las partes queda liberada mientras que la otra continúa obligada (véanse los ns. 366 y sigtes.).
3º Cuando la ejecución de un contrato se escalona en el tiempo, los cambios sobrevenidos en l orden económico rompen el equilibrio previsto y establecido por las partes en cuanto a sus prestaciones respectivas; puede entonces plantearse la cuestión de saber si ese desequilibrio económico no debe llevar consigo la revisión, la modificación del contrato (véase nº 404); este problema resulta evidentemente extraño a los acuerdos que se ejecutan inmediata e instantáneamente.
4º El requerimiento del deudor es inútil cuando la inejecutada es una obligación continua (véase nº 621).
Contratos individuales y contratos colectivos. – La determinación de la configuración jurídica del contrato colectivo, creación del derecho moderno, presenta serias dificultades.
Ciertamente, un contrato no se convierte en colectivo por la sola razón de que intervengan en él un gran número de individuos; continúa siendo individual, por muy plural que sea el número de las partes, desde el momento en que cada una de ellas deba dar su consentimiento para quedar obligada: una venta consentida por varios copropietarios, una partición entre herederos, son, incontestablemente, dos contratos individuales y plurales.
Además, un contrato no se convierte necesariamente en colectivo por la única razón de responder a intereses colectivos y de ser obra de una colectividad; es preciso tener en cuenta el poder de unificación del concepto de la personalidad moral: la convención celebrada entre dos asociaciones, dos sociedades, dos municipios o dos Estados, es una convención individual celebrada entre dos personas morales; los que la firman, obran como representantes, regularmente apoderados y calificados para ello.
Para que la operación se convierta verdaderamente en colectiva, es preciso que ligue a una colectividad, abstracción hecha del consentimiento individual – dado directamente o por procurador – de cada uno de los miembros de esta colectividad; solamente en este caso, se ve que una voluntad colectiva contrarresta y ahoga las voluntades individuales, que no están obedecidas: los interesados que hayan dicho no o que nada hayan dicho, se encuentran en la misma situación que si hubieran dicho sí; quedan ligados a su pesar y sin su intervención.
1º Las asociaciones sindicales de propietarios de bienes raíces pueden constituirse, al objeto de realizar trabajos de utilidad común, sin la unanimidad de los interesados: aquí, la ley se contenta con la voluntad emitida por cierta mayoría; los opositores, mal que les pese, quedan implicados en la asociación y en los trabajos que realiza ([15]).
2º La convención colectiva de trabajo es un arreglo hecho entre representantes de intereses patronales y representantes de intereses obreros, para determinar las condiciones del trabajo (importe del salario, duración y reparto del trabajo, etc.); esta convención contiene un reglamento, una ley corporativa, sobre la cual deberán estar modelados los contratos individuales de trabajo, bajo pena de ciertas sanciones, sobre todo la de nulidad de los contratos irregulares, no conformes al tipo colectivo.
Ahora bien, este tipo colectivo se impone, no sólo a quienes firmaron la carta constitutita, no sólo a cuantos formaban parte de las organizaciones, de las agrupaciones, en el momento de la firma del protocolo colectivo, sino también a los miembros de la agrupación adhirieron después a este protocolo, como a los de los sindicatos profesionales que entraran ulteriormente en las agrupaciones entre las cuales se celebró el acuerdo ([16]). Resulta de estos textos sobre todo del art. 31 k, que la convención de trabajo se impone también a quien no tomó parte en ella; especie de ley contractual al mismo tiempo que de antecontrato, liga las voluntades que no se adhirieron a ella de ninguna manera; es una convención colectiva, y también, en nuestra opinión, un contrato colectivo, porque hace nacer obligaciones a cargo de los patronos y de los obreros a quienes se aplica, pero su alcance es particularmente intenso, y ha sido aumentada en notables proporciones en virtud de la ley de 24 de junio de 1936 y la de 23 de diciembre de 1946. la Convención colectiva que debe ser aprobada por los Poderes Públicos rige inmediatamente a la hora actual todas las empresas de la profesión. Es directamente general, mientras que en el sistema anterior, no se extendía normalmente al conjunto de los miembros de la profesión. Las voluntades individuales están aquí ostensiblemente encadenadas, a la vez y en primer lugar por las voluntades colectivas, después, además, por la autoridad gubernamental; su autonomía de otros tiempos ya no es más que un recuerdo; ha quedado reemplazada por una doble servidumbre ([17]).
Contratos consensuales y contratos formales. – En principio, los contratos se perfeccionan por el acuerdo de las voluntades y prescindiendo de toda exigencia de forma. Nuestro derecho francés no es un derecho formalista. Salvo las dificultades de prueba, una venta verbal tiene el mismo valor que una venta celebrada ante notario.
Excepcionalmente, la ley somete ciertos contratos a la observación de formas determinadas:
1º A veces, el acuerdo de las partes debe revestir la forma notarial; se dice entonces que el contrato es solemne; entran en esta categoría, por ejemplo, la donación entre vivos (art. 931); el contrato de matrimonio (art. 1394, § 1º) y el contrato hipotecario (art. 2127).
2º En otros casos, exige la ley y considera suficiente la redacción de un escrito o documento privado (venta de un navío, de un barco de navegación interior, de una aeronave, etc. (véase el nº 152 bis).
3º Ciertos contratos no existen sino cuando se ha efectuado la tradición, la entrega de la cosa entre las partes; así ocurre con el préstamo de consumo, préstamo de uso, depósito y prenda. Siendo esta exigencia, como veremos, puramente arbitraria, ya que nada se opondría racionalmente a que tales acuerdos se perfeccionaran por el solo cambio de consentimientos, se debe considerar que estos contratos están sometidos a condiciones particulares de forma que entran en la familia de los contratos formales (véase nº 154).
[1] Véase la comunicación del barón NOLDE, a la Sociedad de legislación comparada, en el Boletín de esta sociedad, 1923, pág. 231.
[2] (*) Nos parece que la traducción de igual a igual es la que más exactamente refleja la expresión usada por el autor “de gré a gré”. Pero creemos que no hay inconveniente en utilizar la denominación que más adelante, en el nº 32, emplea el propio autor, de contratos paritarios, sin que este término exprese con exactitud la naturaleza de estos contratos, frente a los de adhesión para marcar esa contraposición, encontramos en un autor italiano (MESSINEO, Dottrina generale del contratto, 3ª ed., Milano, 1948, Cap. VIII, ns. 14 y 15), la denominación de contratos paritéticos. No hay entre ambas voces una diferencia apreciable, y sí sólo de construcción por su origen latino y griego respectivamente.
[3] Tribunal civil, Sena, 17 de octubre de 1928, D. P., 1929, 2, 141, con nota de SAVATIER.
[4] Sic, ROGER HOUIN, Tesis, 1937.
[5] POTHIER, Traité des obligations, nº 12.
[6] Véase, sobre estos diferentes puntos, L. JOSSERAND, Les mobiles, ns. 254 y sigtes., y en el t. III, los ns. 1253 y sigtes.
[7] Véase J. CHOL, tesis, Lyon, 1933.
[8] Cfr., en cuanto al depósito, los arts. 1927 y 1928-2º; en cuanto al mandato, art. 1992.
[9] Véase EDMOND SALLÉ, L’evolution technique du contrat, 1930.
[10] HAURIOU, Principes du droit public, pág. 206, Sic, DUGUIT, Traité de droit constitutionel, 3º ed., t. L, pág. 371; HAURIOU nota en S., 1908, 3, 17; cfr. SALEILLES, La declaration de volonté, art. 133, ns. 89 y 90.
[11] RIPERT, La regle morale, ns. 55 y sigtes.; PAUL ESMEIN, nº 122.
[12] París, 15 de marzo de 1922, Rev. Trim., 1922, pág 896; crf. Civ., 31 de julio de 1930, y la nota de F. GÉNY, S., 1931, 1, 281; Tribunal de paz de Burdeos, 19 de agosto de 1931, D. H., 1931, 584.
[13] Ley de 13 de junio de 1930, arts. 5§ 3º, 8 § 1º, 9, último apartado; véase el nº 1380 e.
[14] Sobre los contratos de adhesión, véase, además del libro citado de RIPERT, SALEILLES, La déclaration de volonté, art. 133, ns. 89 y 90; HAURIOU, Príncipes de droit public, 2º ed., pág. 206; DEREUX, De lìnterprétation des actes juridiques privés, y en la Rev. Irim, de 1910, pág. 503, De la nature juridique des contrats d` adhesión; L`évolution technique du contrat, págs. 35 y sigtes., y ls tesis de DOLLAT, 1905 y GOUNOT, 1909.
[15] Ley de 21 de junio de 1865, modificada por la ley del 22 de diciembre de 1888, art. 5; Ley de 5 de agosto de 1911; Decreto de 21 de diciembre de 1926; cfr., Ley de 22 de julio de 1912, sobre el saneamiento de caminos privados, art. 3; D. L, de 14 de junio de 1938, sobre el saneamiento de islotes insalubres, y sobre la reconstitución de la propiedad rural, el D. L., de 30 de octubre de 1935; véase también el t. I, nº 1441.
[16] Ley de 25 de marzo de 1919; 31 de diciembre de 1936; 4 de marzo de 1938 y Ley de 23 de diciembre de 1946; Código del trabajo, arts. 31 y 32 del Tít. II, lib. I.
[17] Contra el carácter contractual de las convenciones colectivas del trabajo, véase DUGUIT, ob. Cit., págs. 411 y sigtes. Cons. Las tesis de BARTHÉLEMY RAYNAUD, 1901; NAST, 1907; ROUAST, 1909; BRETHE, 1921.
Necesidad de las clasificaciones. Las clasificaciones son necesarias, en primer lugar, porque las reglas a aplicar varían según el tipo de la operación, y en segundo lugar, por la infinita variedad de los contratos que es por sí misma consecuencia del gran principio de la libertad contractual; desde el momento que el legislador da carta blanca a los interesados para el ordenamiento de sus acuerdos, los contratos son susceptibles de revestir los aspectos más diversos y el intérprete tiene que renunciar a establecer una lista ne varietur, como se hacía antes en Roma, como lo hace todavía en nuestros días la legislación de los Soviets ([1]); tiene que contentarse con poner en orden esta multitud y proceder por vía de clasificación.
Diferentes clasificaciones. Son numerosas las clasificaciones por la razón de que también son múltiples los puntos de vista en que puede uno colocarse para trazarlas.
Hay algunas a las que sólo dedicaremos unas palabras, porque están caducadas, son inexactas o carecen de gran interés.
1º Se distinguían, en Roma, los contratos de buena fe y los contratos de derecho estricto. En derecho moderno, la regla es que todas las convenciones deben ser interpretadas y ejecutadas de buena fe (arts. 1134, § 3º; 1135, 1156 y sigtes.; véanse los ns. 244, 238 y sigtes). Sin embargo, es preciso hacer reservas en lo referente al contrato de seguros (véase Nº 1380 b), así como también respecto al contrato de empresa a precio alzado (véase nº 1302), que comportan una interpretación estricta y una aplicación literal. 2º Contratos nominados y contratos innominados. Los primeros son aquellos a los que el uso o la ciencia o la ley han dado un nombre y que presentan por ello una individualidad claramente acusada; la venta, el arrendamiento, el mandato y otras operaciones reglamentadas y, por así decirlo, confeccionadas por la ley; los segundos son los acuerdos que, menos prácticos, no han sido individualizados y no han recibido nombres especiales. Son creación de las partes contratantes, que los han hecho en cierto modo a medida y de acuerdo con su voluntad particular. Esta distinción no presenta ya el interés capital que ofrecía en Roma, cuando la voluntad de las partes no surtía efecto sino a condición de ser vaciada en un molde determinado. Todo lo que se puede decir, bajo nuestro régimen de libertad contractual, es que los contratos innominados, no estando descritos por l ley, son gobernados: a), por las reglas generales, aplicables a todos los contratos (art. 1107, § 1º); b), por la voluntad de las partes, en la medida en que ésta se afirma; c), subsidiariamente, por las reglas aplicables al contrato nominado más próximo. 3º Se ha querido distinguir entre contratos principales y contratos accesorios, bastándose a sí mismos y existiendo separados los primeros, injertándose los otros en una operación preexistente (contratos de caución, de hipoteca).
Pero, en realidad, estos supuestos contratos accesorios pueden existir independientemente de todo contrato preexistente: se puede caucionar una obligación nacida de un delito; son, sin duda, un accesorio, pero una obligación, no de un contrato.
4º Se oponen los contratos de adquisición a los contratos de garantía: los primeros son aquellos que hacen entrar en nuestro patrimonio un valor nuevo, con o sin contrapartida: venta, permuta, donación; los segundos garantizan un elemento de nuestro patrimonio y hacen obra de consolidación: caución, contrato hipotecario.
Clasificaciones esenciales. Las principales clasificaciones son las siguientes:
1º Contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales;
2º Contratos a título oneroso y contratos a título gratuito;
3º Contratos de igual a igual (paritarios) y contratos de adhesión (*);
4º Contratos sucesivos y contratos de ejecución en un solo acto;
5º Contratos individuales y contratos colectivos;
6º Contratos consensuales y contratos formales.
Esta enumeración dista mucho de ser completa y no presenta ningún carácter limitativo. Si nos colocamos en otros puntos de vista, observaremos que ciertos contratos tienen, con relación a los demás, el carácter de antecontratos (promesas de préstamo, de venta, de hipoteca, con relación a los contratos de préstamo, de venta, de hipoteca); que el acuerdo se realiza a veces entre presentes y a veces entre ausentes (véanse ns. 51 y sigtes.) ; que la convención se realiza frecuentemente en consideración a la personalidad de una de las partes o de ambas (intuitu personae: donación, mandato, etc.), mientras que ocurre a veces que esta personalidad no desempeña, o poco menos, ningún papel (venta al contado, ajuste de un obrero, de un peón del campo) (véanse ns. 74 y sigtes.).
Contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales. (Arts. 1102 y 1103). Resulta de las definiciones dadas por estos dos textos que el contrato sinalagmático o bilateral, se caracteriza por la reciprocidad de los compromisos que de él se desprenden, por desempeñar cada una de las ([2]) partes el doble papel de acreedor y de deudor. Así, en la venta, el vendedor es deudor de la cosa vendida y acreedor del precio, mientras que el comprador es deudor del precio y acreedor de la cosa. Existe, por consiguiente, una cierta maraña de relaciones obligatorias que parten de dos puntos opuestos para entrecruzarse y llegar igualmente a los dos polos de la operación.
Por el contrario, el contrato unilateral (que no ha de confundirse con el acto de formación unilateral, obra de un voluntad única) no establece obligaciones más que por un lado, sin reciprocidad. No es que produzca una sola obligación, pues puede engendrar varias y muy numerosas, sino que todas serán del mismo lado: quien es acreedor no es deudor; quien es deudor no es acreedor. Por tal razón, en el préstamo, el prestamista es acreedor de la restitución de la suma prestada, mientras que el prestatario es deudor de dicha suma.
La venta, la permuta, el alquiler de cosas o de servicios, el mandato retribuido, la sociedad, la suscripción a un empréstito ([3]), son contratos sinalagmáticos; el préstamo, la donación, el depósito son, en principio, contratos unilaterales.
Interés de la distinción. La distinción es fértil en aspectos interesantes de la mayor importancia.
1º En primer lugar un interés de forma relativo a la prueba de los contratos: cuando la operación está comprobada por documento privado, la redacción de este escrito, en su condición de instrumento de prueba, está sometida a reglas diferentes según el carácter del contrato: la formalidad del original múltiple sólo se exige para los contratos sinalagmáticos, pues es necesario, en efecto, que cada uno de los acreedores posea la prueba de su derecho, ya que, de no ser así, se rompería la igualdad entre las partes. Ahora bien, en los contratos sinalagmáticos, cada una de las partes tiene la condición de acreedor: será preciso pues que se extiendan tantos ejemplares cuantas sean las partes que en él intervienen; pero, en los contratos unilaterales, no ocurre lo mismo: el que es deudor no es acreedor; el acreedor únicamente tiene interés en estar provisto de un título escrito; bastará pues que se le entregue un ejemplar único, que, en compensación, deberá estar revestido, además de la firma del deudor, de un “visto bueno” o de un “aprobado”, menciones que no son obligatorias cuando el contrato es sinalagmático (véanse los ns. 173 y sigtes.).
2º Interés fiscal. Los actos escritos redactados para comprobar la formalización de un contrato sinalagmático, un arrendamiento, por ejemplo, están invariablemente sometidos a la formalidad del registro. No ocurre lo mismo, en principio, con los actos en que consta la formalización de un contrato unilateral, cuyo registro no es necesario hasta que son utilizados en justicia o en un acto notarial.
3º Pero los intereses esenciales son, sobre todo, los de fondo: se relacionan con la ejecución, o más bien con la inejecución del contrato.
La ejecución de un contrato unilateral es cosa bastante sencilla, porque una de las partes debe, mientras que la otra es acreedora; hay en ellos un deudor a quien será demandada la ejecución y un acreedor que perseguirá dicha ejecución.
En el contrato sinalagmático, la situación es mucho más compleja, por razón de la reciprocidad de los compromisos asumidos: el incumplimiento de una de las partes suscita una grave cuestión. ¿Cuáles serán entonces los derechos de la otra parte? Si, por ejemplo, el comprador no paga el precio, ¿podrá el vendedor rehusarle la entrega de la cosa? Y, si ya la ha entregado, ¿no podrá exigir la restitución?
Se trata, en suma, de saber en qué medida las obligaciones procedentes de una misma operación sinalagmática dependen entre sí, en cuanto a su existencia y en cuanto a su ejecución: se plantea el problema de su interdependencia en términos generales y se resuelve conforme a la idea de que, en los contratos de este género, las obligaciones de las partes hacen de causa recíprocamente (véase nº 129; sería injusto que uno de los contratantes obtuviese satisfacción y el otro no; la ejecución puramente unilateral de un contrato sinalagmático constituiría una injusticia, un contrasentido, porque implicaría una ruptura de equilibrio inconciliable con la economía y el espíritu de la obligación.
En consecuencia:
a) Si una de las partes ejecuta sus obligaciones y la otra se desentiende de las suyas, la primera puede demandar la resolución del contrato, que restablecerá el equilibrio en la nada, por retorno al statu quo ante (véanse ns. 374 y sigtes.);
b) Si una de las partes pide a la otra que ejecute sus obligaciones, debe, al mismo tiempo, ofrecer el cumplimiento de las suyas; de no ser así, su contradictor se negará a la ejecución oponiendo la excepción llamada non adimpleti contractus; dirá: “toma y daca; ejecutad por vuestra parte y yo suministraré la prestación que me podéis exigir”. Si no se le da satisfacción, retendrá dicha prestación; por ejemplo, si es vendedor, rehusará la entrega de la cosa mientras el comprador no se ofrezca el precio; hará uso de esa manera del derecho de retención, del que la excepción non adimpleti contractus no es otra cosa que la realización en el orden contractual (véanse los ns. 384 y 1465).
c) Como habremos ce verlo, el problema llamado de los riesgos no se plantea más que en los contratos sinalagmáticos. Supongamos que la cosa debida, que es, por hipótesis, un cuerpo cierto, perece por caso de fuerza mayor antes de que el deudor la haya entregado al acreedor; este acontecimiento lo libera por imposibilidad de ejecución: nadie está obligado a lo imposible. Su obligación queda, pues, extinguida; pero queda por saber, por lo menos en cuanto la tal obligación se deducía de un contrato sinalagmático, qué ocurre con la obligación correspondiente que incumbía al acreedor de la prestación ahora imposible. ¿Qué dará extinguida por contragolpe o sobrevivirá aisladamente? El problema así formulado es el de los riesgos, completamente extraño a los contratos unilaterales y que será examinado más adelante (véase nº 366).
Contratos sinalagmáticos imperfectos. Las diferencias que separan entre sí a los contratos sinalagmáticos y a los contratos unilaterales, son bastante numerosas y bastante marcadas para que importe fijar con justaza los términos de la clasificación. La cuestión se plantea para toda una categoría de operaciones calificadas de contratos sinalagmáticos imperfectos; son aquellos que, aun cuando no engendran por sí mismos obligaciones más que de un solo lado, pueden, sin embargo, ser fuerte indirecta y ocasión de obligaciones que nazcan ulterior y consecuentemente por el otro lado, a cargo de la otra parte. De acuerdo con esto, el depósito no establece compromisos iniciales sino a cargo del depositario únicamente, obligado a restituir al primer requerimiento la cosa que le fuera confiada; sin embargo, puede ocurrir que este depositario desembolse dinero en interés del depositante y con ocasión del depósito, a fin de conservar la cosa. Lo vemos, pues, convertido por ellos a su vez en acreedor del depositante, a consecuencia y con ocasión del depósito. La misma situación puede reproducirse en cuanto al comodato y en cuanto a la prenda. ¿Convendrá, pues, tratar estas operaciones como verdaderos contrato sinalagmáticos?.
Desde hace mucho tiempo, la cuestión no se discute; puede decirse que no existe ya. El derecho ha repudiado, en este punto, la concepción romana que trataba estos contratos como operaciones sinalagmáticas; los autores están conformes en ver en ellos contratos unilaterales. Y con mucha razón, porque las dos series de obligaciones nacen allí sucesivamente, ya que no pueden ser consideradas como sirviéndose entre sí de contrapartida, de contrapeso. No se puede decir que el depositario se comprometa a restituir la cosa porque el depositante se haya comprometido, por su parte, a indemnizarlo ocasionalmente por sus desembolsos; ambas obligaciones no funcionan recíprocamente como causa. Si el depositante se constituido deudor del depositario, no lo ha hecho a título de contratante, no lo ha hecho en virtud del contrato, sino por razón de un hecho ulterior; ahora bien, según los términos mismos del artículo 1102, el contrato no es sinalagmático más que cuando los contratantes se obligan recíprocamente los unos respecto a los otros (cfr. Los arts. 5º y 6º del proyecto del Código de las obligaciones franco-italiano).
Los contratos llamados sinalagmáticos imperfectos son, pues, verdaderos contratos unilaterales: las consecuencias de este principio se deducen por sí mismas, en función de los intereses que presenta la clasificación (véase nº 22).
Observación. Un contrato naturalmente unilateral puede convertirse en sinalagmático por razón de las cláusulas que en él se inserten por las partes. Así ocurre que la donación con cargas impone obligaciones al donatario y responde de esa manera a la definición del artículo 1102; lo mismo ocurre también con el depósito y con el mandato, cuando se fija una retribución al depositario o al mandatario.
Por otra parte, se ha presentado una tesis según la cual la distinción de los contratos en sinalagmáticos y unilaterales puede revestir mayor flexibilidad, por razón de que la ejecución del acuerdo por una de las partes que cumple una determinada obligación es susceptible de hacer pasar la operación de una categoría a la otra, aun cuando no existiera contrato sinalagmático o unilateral por naturaleza y a título definitivo[4]. Es sin duda interesante la idea de un contrato evolutivo, con transformaciones; pero derrumba una construcción jurídica que ha sufrido la prueba de los siglos y de las legislaciones y que descansa en datos a la vez racionales, seguros y equitativos.
Contratos a título oneroso y contratos a título gratuito. Los artículos 1105 y 1106 dan de estos tipos de contratos definiciones que suscitan críticas, sobre todo la que se formula en el artículo 1106. de creer a este último texto, si verdaderamente el contrato a título oneroso fuera el que “constriñe a cada una de las partes a dar o a hacer alguna cosa”, esta segunda clasificación coincidiría con la precedente, pues los contratos a título oneroso corresponderían exactamente a las operaciones sinalagmáticas, al paso que, por el contrario, los contratos a título gratuito se confundirían con los contratos unilaterales. Ahora bien, esto no es así, pues, por una parte, hay contratos a título oneroso que son, no obstante, unilaterales: así ocurre con el préstamo a interés; y, por otra parte, una liberalidad, como ya lo hemos hecho observar, puede estar concebida de modo bilateral: así ocurre en el caso de la donación con cargas.
Es preciso, pues, reconocer la independencia de las dos clasificaciones y es urgente trazar la línea de separación entre los contratos a título gratuito (o contratos de beneficencia, art. 1105) y los actos a título oneroso. La tarea, que es de la competencia exclusiva de los jueces del fondo, cuya decisión escapa, en este punto, al control de la Corte de Casación (véase t. III, nº 1253), es difícil, pues el título gratuito y el título oneroso son nociones a la vez complejas y relativas, ya que un mismo acto se presenta como gratuito u oneroso según las cláusulas que lo acompañen, según que se le considere en cuanto a la forma o en cuanto al fondo y que se trate de oponerlo a esta o a la otra categoría de personas, y aun también en función de la intención de las partes, que pueden a veces imprimirle, sin modificar una sola de sus cláusulas, el sello de título oneroso o bien el de título gratuito.
1º Es que, en efecto, el acto a título gratuito es, por definición misma, una liberalidad o beneficio; ahora bien, no se concibe liberalidad sin intención liberal; es preciso, pues, para que un acto sea a título gratuito, que proceda de una intención de beneficencia, del animus donanti[5].
2º A esta primera condición, que es dominante, viene a añadirse una segunda: la intención liberal no debe permanecer en estado abstracto y teórico; no bastaría que las partes decoraran un contrato con el nombre de donación para que existiese verdaderamente donación; es preciso además que se rinda efectivamente un servicio, un beneficio por uno de los contratantes al otro; no depende de ellos el cambiar el contenido del frasco poniéndole un rótulo mentiroso o inexacto. Vemos aparecer aquí el criterio económico que, aun cuando relegado al segundo plano por el criterio psicológico señalado en primer lugar, no deja de presentar verdadera importancia.
El acto que responde a esta doble condición es un acto a título gratuito; de no ser así, se ha de considerar como oneroso; venta, permuta, alquiler, sociedad, transacción, contratos aleatorios (véase nº 1379), etc.[6].
Subdistinciones. Los dos términos de la distinción distan mucho, por otra parte, de ser simples, presentando una gran complejidad.
1º Los contratos a título gratuito se subdividen en gran número de tipos, el más importante y más conocido de los cuales es la donación entre vivos, la cual implica un empobrecimiento del donador y un enriquecimiento correlativo del donatario, y, por consiguiente, una transferencia de valores de un patrimonio al otro. Pero son numerosos los actos de beneficencia que no responden a esta definición: comodato, préstamo de consumo sin interés, caución, depósito gratuito; se ve perfectamente, aquí también, un servicio prestado sin retribución, sin contrapartida y con espíritu de beneficencia, y por esta razón, el acto está constituido en el tipo gratuito; pero, por otra parte, no supone disminución en el patrimonio del bienhechor, que no se empobrece verdaderamente, sino que se limita a prestar sus buenos oficios, y por ello el acto no constituye una donación.
2º Los actos a título oneroso se presentan también bajo aspectos muy diversos, pudiendo, sobre todo, ser conmutativos o aleatorios; conmutativos sí, como ocurre ordinariamente, el valor de las prestaciones está fijado definitivamente desde el día del contrato, de manera firme, en forma que se adviertan inmediatamente las ventajas que cada una de las partes saca de la operación y los sacrificios que acepta en compensación; aleatorios, cuando las prestaciones o la prestación debida por uno de los contratantes son susceptibles de ser evaluadas previamente y dependen del azar, de suerte que cada una de las partes tenga probabilidades de ganancia o de pérdida y se encuentre expuesta a lo aleatorio (art. 1964).
La venta mediante precio firme es un contrato conmutativo; sí, por el contrario, afecta el precio la forma de una renta vitalicia que el comprador tiene que pagar al vendedor hasta su muerte, la operación se convierte en aleatoria: los resultados de ella están subordinados a la longevidad del rentista, es decir, a un acontecimiento futuro e incierto que imprime al contrato carácter aleatorio. Lo mismo, el juego, la apuesta, el seguro, la cláusula de acrecentamiento, entre los adquirentes de un inmueble ([7]), son contratos aleatorios.
El interés de esta subdivisión consiste en que, por regla general, los contratos aleatorios son refractarios a la rescisión por causa de lesión; como cada una de las partes acepta el probar su suerte, ninguna de ellas, ocurra lo que ocurra, puede sentirse lesionada. Sin embargo, veremos que no ocurriría lo mismo si la operación estuviese concebida de tal modo que las probabilidades no se equilibraran y de todas maneras debiera considerarse como lesivo para una de las partes (véanse ns. 1052 y 1384).
Interés de la distinción entre los actos a título gratuito y los actos a título oneroso.- Este interés presenta aspectos tan numerosos, que es imposible hacer su enumeración, ni siquiera incompleta. Los iremos tratando cuando llegue la ocasión, al ir encontrándonos con ellos al adelantar en nuestro camino.
Por el momento, nos conformamos con enunciar las ideas directivas a las cuales se reducen la mayor parte.
1º En los contratos de beneficencia, la personalidad de las parte, desempeña, con la mayor frecuencia, pero no siempre, un papel esencial; no se hace un regalo, no se presta indiferentemente un servicio que revista forma jurídica al primero que llega: la donación, sobre todo, se hace intuitu personae. En los actos a título oneroso, también, el intuitus personae juega con frecuencia, bien que no siempre, un papel igualmente importante. Es cierto que se dirige uno a determinado arquitecto, a determinado pintor, a este abogado o al otro médico, y aun a tal empleado o a tal industrial, con preferencia a otro u otros; la oposición no debe, pues, ser forzada, desde este punto de vista, entre ambos títulos, sino que es preciso reconocer solamente que ciertos contratos a título oneroso se forman fuera de toda consideración personal: compras menudas, ajuste de obreros, etc., el contratante se convierte entonces en un simple número intercambiable.
2º El que se compromete desinteresadamente y hace el papel de bienhechor, es más interesante que aquel que pone en práctica la divisa: nada por nada. Tendremos, pues, que ser menos exigentes con respecto a él; su responsabilidad se comprometerá con mayor dificultad (véanse los ns. 1365 1411) ([8]).
Contratos paritarios (de igual a igual) y contratos de adhesión. – En el tipo tradicional y clásico del contrato, se pesan, discuten y establecen en el momento del trato las cláusulas y las condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan igual y libremente. Este tipo no ha desaparecido completamente; lo volvemos a encontrar en la venta de inmuebles, en la venta de géneros en un mercado. Se entabla una discusión, más o menos larga, más o menos animada; se disputa palmo a palmo el terreno; es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad; no parece que una de las partes imponga su ley a la otra; el contrato es verdaderamente la obra de dos voluntades; se prepara y se termina de igual a igual; se podría calificar de contrato paritario.
Al lado de este tipo venerable de contrato, en que triunfa la autonomía de la voluntad, ha hecho su aparición en el siglo último, y ha tenido una rápida fortuna, otro contrato que excluye toda discusión, todo regateo entre las partes. Se presenta por una de ellas un proyecto de convención; se ofrece este hecho al público, al primero que llega; cualquiera puede acogerse a él, pero con la condición de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo. Pertenecen a esta categoría la inmensa mayoría de los contratos de transporte: no se discute el precio de una expedición de mercancías o de un billete de ferrocarril; los contratos de seguros, las compras efectuadas en grandes almacenes que tienen precios fijos, establecidos ne varietur; las diferentes empresas, administraciones de ferrocarriles, compañías de seguros, grandes almacenes, están en condiciones de ofertas permanentes e irreductibles al público, al que presentan clisés definitivos: la técnica de la formación del contrato se encuentra de ese modo gravemente modificada([9]).
En estas condiciones, no es igual la situación entre las partes que desempeñan papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redacción por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, a aceptar sus disposiciones sin tener la posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesión; de ahí el nombre de contratos de adhesión, o, más correctamente, contratos por adhesión. La desproporción de los papeles es tal, que uno se pregunta si habrá verdaderamente contrato y se llega a negar que sea así. El pretendido contrato de adhesión, “pura apariencia”, cuyo “contenido reglamentario riñe con su envoltura”, no sería para algunos más que un acto unilateral, porque una de las partes, al emitir una “voluntad reglamentaria”, impone su decisión a la otra, y ésta no desempeña en la operación más que un papel casi pasivo ([10]).
Esta concepción es generalmente rechazada: los contratos de adhesión son verdaderos contratos; la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos; sobre todo, ningún texto exige que las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las obligaciones (art. 1101); poco importa que el terreno para el arreglo haya sido o no preparado por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de confundir los tratos previos con el contrato. No estamos ya en el tiempo en que la estipulación romana reinaba soberanamente. Ni la igualdad económica ni la igualdad verbal son condiciones para la validez de los contratos, bastando para dicha validez la igualdad jurídica.
La prueba la tenemos en que la donación, que es, de hecho, obra exclusiva del donador y cuyas condiciones no podría discutir el beneficiado, es, no obstante, un contrato, según opinión unánime([11]).
Interés de la distinción. No se puede decir que no sea interesante el distinguir entre contratos de igual a igual y contratos de adhesión: 1º las cláusulas de estos últimos no se imponen con la misma evidencia que las de los primeros, pues, con gran frecuencia, están como ahogadas en un reglamento del que el cliente de la empresa – viajero, asegurado, obrero, empleado – no ha tenido efectivamente conocimiento alguno y ha aceptado confiadamente a ojos cerrados. En estas condiciones, corresponde al juez averiguar si esta o la otra cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción en el reglamento compacto y misterioso, en una maraña tipográfica de lectura difícil, no constituye un cepo para cada uno de ellos. En esta última eventualidad, estimamos que el tribunal tiene el poder de descartar la autoridad de dichas cláusulas, sobre todo si no se armonizan con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas, por ellos ([12]).
En lo que concierne al contrato de seguro, la ley ha tomado precauciones a favor del suscritor ([13]). 2º La interpretación de las cláusulas de un contrato de adhesión no obedece necesariamente a las reglas que el legislador ha trazado para la interpretación de los contratos en general; sobre todo, parece difícil y sería poco equitativo aplicar aquí el artículo 1162, según el cual, en la duda, la convención oscura se interpreta en contra del acreedor y a favor del deudor; parece más justo hacer soportar las consecuencias de la ambigüedad de la cláusula al que es su autor, al redactor del documento (véase nº 241 ([14]).
Contratos sucesivos o más bien de ejecución sucesiva y contratos de ejecución instantánea. – Los contratos de la primera categoría se ejecutan por medio de prestaciones sucesivas y continuas, mientras que los de la segunda, los más frecuentes, se realizan de una vez, globalmente. El arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de seguro, la cuenta corriente, el mercado de suministros (concesiones de alumbrado, de distribución de agua, etc.), son de la primera especie; la venta al contado, o a término si el precio es pagadero en su totalidad de una sola vez, entra en la segunda especie: mientras que la ejecución de un arrendamiento de cosas o de servicios, de un seguro, de una cuenta corrientes, etc., es, por así decirlo, una creación continua, la de una venta al contado se liquida de un solo golpe.
Esta clasificación presenta diversos aspectos interesantes que aparecerán mejor a continuación.
1º En el caso en que, en un contrato sinalagmático, una de las partes falte a su compromiso, la otra puede pedir la disolución del contrato (véanse nº 23 y nº 374); ahora bien, mientras que, en los contratos de ejecución instantánea, esta disolución es retroactiva, ocurre algo muy distinto, a nuestro juicio, en las convenciones de ejecución sucesiva; no se trata ya de resolución, sino solamente de invalidación; por ejemplo, el arrendamiento no desaparece más que para el porvenir, sin efecto retroactivo (véanse los ns. 394 y 1238).
2º La cuestión de los riesgos tiene distinto desenlace según que el contrato sea de ejecución instantánea o sucesiva: en esta última eventualidad, la imposibilidad de ejecución, al liberar a una de las partes, libera por la misma razón necesariamente a la otra u otras, porque las obligaciones recíprocas se sirven de réplica en todo momento; nacen a cada instante y la ley de la causalidad funciona permanentemente. Por ello, el arrendamiento no sobrevive a la pérdida de la cosa; no podemos imaginarnos el goce de una casa que no existe ya (véase nº 1239). Pero en los contratos sinalagmáticos de ejecución instantánea, la cuestión de los riesgos no se resuelve tan sencillamente, tan rudamente, sino que han de establecerse distinciones y ocurre que una de las partes queda liberada mientras que la otra continúa obligada (véanse los ns. 366 y sigtes.).
3º Cuando la ejecución de un contrato se escalona en el tiempo, los cambios sobrevenidos en l orden económico rompen el equilibrio previsto y establecido por las partes en cuanto a sus prestaciones respectivas; puede entonces plantearse la cuestión de saber si ese desequilibrio económico no debe llevar consigo la revisión, la modificación del contrato (véase nº 404); este problema resulta evidentemente extraño a los acuerdos que se ejecutan inmediata e instantáneamente.
4º El requerimiento del deudor es inútil cuando la inejecutada es una obligación continua (véase nº 621).
Contratos individuales y contratos colectivos. – La determinación de la configuración jurídica del contrato colectivo, creación del derecho moderno, presenta serias dificultades.
Ciertamente, un contrato no se convierte en colectivo por la sola razón de que intervengan en él un gran número de individuos; continúa siendo individual, por muy plural que sea el número de las partes, desde el momento en que cada una de ellas deba dar su consentimiento para quedar obligada: una venta consentida por varios copropietarios, una partición entre herederos, son, incontestablemente, dos contratos individuales y plurales.
Además, un contrato no se convierte necesariamente en colectivo por la única razón de responder a intereses colectivos y de ser obra de una colectividad; es preciso tener en cuenta el poder de unificación del concepto de la personalidad moral: la convención celebrada entre dos asociaciones, dos sociedades, dos municipios o dos Estados, es una convención individual celebrada entre dos personas morales; los que la firman, obran como representantes, regularmente apoderados y calificados para ello.
Para que la operación se convierta verdaderamente en colectiva, es preciso que ligue a una colectividad, abstracción hecha del consentimiento individual – dado directamente o por procurador – de cada uno de los miembros de esta colectividad; solamente en este caso, se ve que una voluntad colectiva contrarresta y ahoga las voluntades individuales, que no están obedecidas: los interesados que hayan dicho no o que nada hayan dicho, se encuentran en la misma situación que si hubieran dicho sí; quedan ligados a su pesar y sin su intervención.
1º Las asociaciones sindicales de propietarios de bienes raíces pueden constituirse, al objeto de realizar trabajos de utilidad común, sin la unanimidad de los interesados: aquí, la ley se contenta con la voluntad emitida por cierta mayoría; los opositores, mal que les pese, quedan implicados en la asociación y en los trabajos que realiza ([15]).
2º La convención colectiva de trabajo es un arreglo hecho entre representantes de intereses patronales y representantes de intereses obreros, para determinar las condiciones del trabajo (importe del salario, duración y reparto del trabajo, etc.); esta convención contiene un reglamento, una ley corporativa, sobre la cual deberán estar modelados los contratos individuales de trabajo, bajo pena de ciertas sanciones, sobre todo la de nulidad de los contratos irregulares, no conformes al tipo colectivo.
Ahora bien, este tipo colectivo se impone, no sólo a quienes firmaron la carta constitutita, no sólo a cuantos formaban parte de las organizaciones, de las agrupaciones, en el momento de la firma del protocolo colectivo, sino también a los miembros de la agrupación adhirieron después a este protocolo, como a los de los sindicatos profesionales que entraran ulteriormente en las agrupaciones entre las cuales se celebró el acuerdo ([16]). Resulta de estos textos sobre todo del art. 31 k, que la convención de trabajo se impone también a quien no tomó parte en ella; especie de ley contractual al mismo tiempo que de antecontrato, liga las voluntades que no se adhirieron a ella de ninguna manera; es una convención colectiva, y también, en nuestra opinión, un contrato colectivo, porque hace nacer obligaciones a cargo de los patronos y de los obreros a quienes se aplica, pero su alcance es particularmente intenso, y ha sido aumentada en notables proporciones en virtud de la ley de 24 de junio de 1936 y la de 23 de diciembre de 1946. la Convención colectiva que debe ser aprobada por los Poderes Públicos rige inmediatamente a la hora actual todas las empresas de la profesión. Es directamente general, mientras que en el sistema anterior, no se extendía normalmente al conjunto de los miembros de la profesión. Las voluntades individuales están aquí ostensiblemente encadenadas, a la vez y en primer lugar por las voluntades colectivas, después, además, por la autoridad gubernamental; su autonomía de otros tiempos ya no es más que un recuerdo; ha quedado reemplazada por una doble servidumbre ([17]).
Contratos consensuales y contratos formales. – En principio, los contratos se perfeccionan por el acuerdo de las voluntades y prescindiendo de toda exigencia de forma. Nuestro derecho francés no es un derecho formalista. Salvo las dificultades de prueba, una venta verbal tiene el mismo valor que una venta celebrada ante notario.
Excepcionalmente, la ley somete ciertos contratos a la observación de formas determinadas:
1º A veces, el acuerdo de las partes debe revestir la forma notarial; se dice entonces que el contrato es solemne; entran en esta categoría, por ejemplo, la donación entre vivos (art. 931); el contrato de matrimonio (art. 1394, § 1º) y el contrato hipotecario (art. 2127).
2º En otros casos, exige la ley y considera suficiente la redacción de un escrito o documento privado (venta de un navío, de un barco de navegación interior, de una aeronave, etc. (véase el nº 152 bis).
3º Ciertos contratos no existen sino cuando se ha efectuado la tradición, la entrega de la cosa entre las partes; así ocurre con el préstamo de consumo, préstamo de uso, depósito y prenda. Siendo esta exigencia, como veremos, puramente arbitraria, ya que nada se opondría racionalmente a que tales acuerdos se perfeccionaran por el solo cambio de consentimientos, se debe considerar que estos contratos están sometidos a condiciones particulares de forma que entran en la familia de los contratos formales (véase nº 154).
[1] Véase la comunicación del barón NOLDE, a la Sociedad de legislación comparada, en el Boletín de esta sociedad, 1923, pág. 231.
[2] (*) Nos parece que la traducción de igual a igual es la que más exactamente refleja la expresión usada por el autor “de gré a gré”. Pero creemos que no hay inconveniente en utilizar la denominación que más adelante, en el nº 32, emplea el propio autor, de contratos paritarios, sin que este término exprese con exactitud la naturaleza de estos contratos, frente a los de adhesión para marcar esa contraposición, encontramos en un autor italiano (MESSINEO, Dottrina generale del contratto, 3ª ed., Milano, 1948, Cap. VIII, ns. 14 y 15), la denominación de contratos paritéticos. No hay entre ambas voces una diferencia apreciable, y sí sólo de construcción por su origen latino y griego respectivamente.
[3] Tribunal civil, Sena, 17 de octubre de 1928, D. P., 1929, 2, 141, con nota de SAVATIER.
[4] Sic, ROGER HOUIN, Tesis, 1937.
[5] POTHIER, Traité des obligations, nº 12.
[6] Véase, sobre estos diferentes puntos, L. JOSSERAND, Les mobiles, ns. 254 y sigtes., y en el t. III, los ns. 1253 y sigtes.
[7] Véase J. CHOL, tesis, Lyon, 1933.
[8] Cfr., en cuanto al depósito, los arts. 1927 y 1928-2º; en cuanto al mandato, art. 1992.
[9] Véase EDMOND SALLÉ, L’evolution technique du contrat, 1930.
[10] HAURIOU, Principes du droit public, pág. 206, Sic, DUGUIT, Traité de droit constitutionel, 3º ed., t. L, pág. 371; HAURIOU nota en S., 1908, 3, 17; cfr. SALEILLES, La declaration de volonté, art. 133, ns. 89 y 90.
[11] RIPERT, La regle morale, ns. 55 y sigtes.; PAUL ESMEIN, nº 122.
[12] París, 15 de marzo de 1922, Rev. Trim., 1922, pág 896; crf. Civ., 31 de julio de 1930, y la nota de F. GÉNY, S., 1931, 1, 281; Tribunal de paz de Burdeos, 19 de agosto de 1931, D. H., 1931, 584.
[13] Ley de 13 de junio de 1930, arts. 5§ 3º, 8 § 1º, 9, último apartado; véase el nº 1380 e.
[14] Sobre los contratos de adhesión, véase, además del libro citado de RIPERT, SALEILLES, La déclaration de volonté, art. 133, ns. 89 y 90; HAURIOU, Príncipes de droit public, 2º ed., pág. 206; DEREUX, De lìnterprétation des actes juridiques privés, y en la Rev. Irim, de 1910, pág. 503, De la nature juridique des contrats d` adhesión; L`évolution technique du contrat, págs. 35 y sigtes., y ls tesis de DOLLAT, 1905 y GOUNOT, 1909.
[15] Ley de 21 de junio de 1865, modificada por la ley del 22 de diciembre de 1888, art. 5; Ley de 5 de agosto de 1911; Decreto de 21 de diciembre de 1926; cfr., Ley de 22 de julio de 1912, sobre el saneamiento de caminos privados, art. 3; D. L, de 14 de junio de 1938, sobre el saneamiento de islotes insalubres, y sobre la reconstitución de la propiedad rural, el D. L., de 30 de octubre de 1935; véase también el t. I, nº 1441.
[16] Ley de 25 de marzo de 1919; 31 de diciembre de 1936; 4 de marzo de 1938 y Ley de 23 de diciembre de 1946; Código del trabajo, arts. 31 y 32 del Tít. II, lib. I.
[17] Contra el carácter contractual de las convenciones colectivas del trabajo, véase DUGUIT, ob. Cit., págs. 411 y sigtes. Cons. Las tesis de BARTHÉLEMY RAYNAUD, 1901; NAST, 1907; ROUAST, 1909; BRETHE, 1921.
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