Autor: Eduardo J. Couture
CONCEPTOS PRELIMINARES
DISTINTAS ACEPTACIONES DEL VOCABLO.
La palabra “jurisdicción” aparece en el lenguaje jurídico con distintos significados. Muchas de las dificultades que la doctrina no ha podido aún superar, provienen de esta circunstancia.
En el derecho de los países latinoamericanos este vocablo tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia.
LA JURISDICCIÓN COMO ÁMBITO TERRITORIAL.
La primera de las acepciones mencionadas es la que dice relación con un ámbito territorial determinado.
Se dice, por ejemplo, que las diligencias que deban realizarse en diversa jurisdicción, se harán por otro juez . En el lenguaje diario se dice que tal hecho ocurrió en jurisdicción de tal Sección, Circunscripción o Departamento.
Por extensión, esta idea de la jurisdicción como ámbito territorial se prolonga hacia los causes fluviales o marítimos que bordean el territorio de un país. Se habla, entonces, de aguas jurisdiccionales y se dice, p. ej., que “la jurisdicción del Uruguay y la Argentina sobre el Plata, se fundamenta en antecedentes históricos…, etc.” .
Pero esta primera acepción del vocablo no corresponde al significado que se examina con detenimiento en este capítulo, aunque en algún texto legal se haya consignado especialmente este sentido.
LA JURISDICCIÓN COMO COMPETENCIA.
Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia en sentido material , o en sentido territorial , o aun para referirse a la función . Pleonásticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdicción.
En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equívoco; pero quedan abundantes residuos en la legislación y en el lenguaje forense.
La competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto.
Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia . La competencia es el fragmento de la jurisdicción atribuido a un juez.
La relación entre la jurisdicción y la competencia, es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional . En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente.
LA JURISDICCIÓN COMO PODER.
En algunos textos legales se utiliza el vocablo jurisdicción para referirse a la prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especialmente los del Poder Judicial . Se alude a la investidura, a la jerarquía, más que a la función.
La noción de jurisdicción como poder es insuficiente porque la jurisdicción es un poder-deber. Junto a la facultad de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. El concepto de poder debe ser sustituido por el concepto de función.
LA JURISDICCIÓN COMO FUNCIÓN.
En una primera aproximación al concepto de función jurisdiccional debemos reconocer que existe una cierta sinonimia entre función judicial y función jurisdiccional. No toda la función propia del Poder Judicial es función jurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdicción voluntaria . Tampoco toda función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial. Existen, como se verá, funciones jurisdiccionales a cargo de otros órganos que no son el Poder Judicial. Sin embargo, en términos generales, normalmente, la función jurisdiccional coincide con la función judicial.
Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el concepto de función jurisdiccional no quedaría fijado con sólo referirse al Poder Judicial. Sería necesario, todavía, determinar su esencia y naturaleza: cuál es el ser de esta función, de tan grande significado en el conjunto de atributos y deberes del Estado.
En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la teoría de la división de poderes. Es fácil, luego de expuesta esa teoría, concebir teóricamente a un Congreso legislando, a un Poder Ejecutivo administrando y a un Poder Judicial decidiendo controversias. Lo difícil es decidir qué hace un Congreso cuando procede al desafuero de uno de sus miembros, el Poder Ejecutivo cuando dirime una controversia, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus funcionarios.
Las interferencias entre legislación y jurisdicción son, relativamente, de menor importancia que las derivadas de los contactos entre jurisdicción y administración. Las primeras ponen a prueba la teoría del acto legislativo; así, por ejemplo, las resoluciones de la jurisdicción del trabajo que tienen carácter general y obligan a todos los integrantes de un gremio, presentes y futuros. Lo mismo ocurre con los llamados fallos plenarios que, en la Constitución argentina de 1949, tenían el carácter de normas de validez general.
Pero los choques entre administración y jurisdicción, ponen a prueba todo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Si un acto del Poder Ejecutivo fuera declarado jurisdiccional, los ciudadanos quedarían privados de la garantía de su revisión por los jueces, que en último término es la máxima garantía que el orden jurídico brinda a los individuos frente al poder. No hay revisión jurisdiccional de actos jurisdiccionales ejecutoriados. Sólo hay, y necesariamente debe haber, revisión jurisdiccional de actos administrativos.
Este punto se plantea en casi todos los regímenes del mundo occidental. En cierto modo, el planteamiento y solución favorable del problema constituye la última barrera en la lucha por la democracia, contra las dictaduras.
La configuración técnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un problema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de punta de los derechos humanos.
La doctrina europea ha encarado este tema desde distintos puntos de vista dogmáticos, en tanto que en los Estados Unidos la atención ha sido fijada en el plano político .
Seguiremos en este capítulo a ambas tendencias.
ORIENTACIONES DE DOCTRINA.
La doctrina alemana no ha prestado a este tema particular atención, pues sus autores más representativos consideran que la jurisdicción integra la administración . Para ella no hay distinción sino meramente formal y externa, entre la función administrativa y la función jurisdiccional.
La escuela francesa, en cambio, ha dado a este punto verdadera importancia. En la conclusión van incluidas cuestiones esenciales de la competencia del Consejo de Estado y la doctrina es abundante y altamente calificada .
La doctrina italiana ha dado al tema, también, particular importancia en el campo del derecho público. Pero salvo casos especiales de estudios particulares , el tema no ha sido profundizado por los autores de derecho procesal. Un estudio, ya clásico, constituye, sin embargo, una notable excepción .
Los autores latinoamericanos son en este campo, normalmente, tributarios de los franceses e italianos.
Como se ha dicho, no se halla en los escritores ingleses y norteamericanos especial consideración para este punto, en el terreno doctrinario. La bibliografía que se cita en la página inicial de este capítulo, estudia más los problemas de la competencia que los de la jurisdicción. Su literatura política ya citada es, en cambio, excelente.
PLANTEAMIENTO DEL TEMA.
El presente capítulo, que no se hallaba en anteriores ediciones de este libro, es el resultado de una prolongada tentativa, culminada en un trabajo reciente de establecer un concepto de jurisdicción que supere las dificultades más comunes.
Para ello consideramos, luego de la experiencia adquirida, que la mejor forma de enfrentar el tema consiste en distinguir los tres elementos propios del acto jurisdiccional: la forma, el contenido y la función.
Por forma, o elementos externos del acto jurisdiccional se entiende la presencia de partes, de jueces y de procedimientos establecidos en la ley.
Por contenido se considera la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica, que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdicción, mediante una decisión que pasa en cosa juzgada.
Por función se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y demás valores jurídicos, mediante la aplicación, eventualmente coercible, del derecho.
ELEMENTOS DEL ACTO JURISDICCIONAL
FORMA DE LA JURISDICCIÓN.
La jurisdicción tiene, como se acabe de expresar, algunos elementos formales, de carácter externo, que permiten indicar su presencia.
Las partes son, normalmente, un actor y un demandado. Eventualmente los terceros pueden o deben asumir la condición de partes en los casos previstos en la ley.
Los jueces son, normalmente, los jueces del Estado.
En ciertos países los órganos de la jurisdicción eclesiástica subrogan o sustituyen a los órganos del Estado con algunas relaciones de familia.
Existen también jurisdicciones domésticas, como la jurisdicción deportiva , o la jurisdicción asociacional, que regula la disciplina interna de las asociaciones civiles . Pero esas actividades que en algunos casos pueden ser también verdaderos subrogados de la jurisdicción, no son jurisdicción en sentido estricto.
También es elemento formal el procedimiento. La jurisdicción opera con arreglo a un método de debate que se denomina procedimiento. A su estudio se halla dedicado este libro. La presencia externa de este procedimiento, en forma de proceso, normalmente revela la existencia del acto jurisdiccional, pero no es forzoso que sea así.
Algunas corrientes de doctrina, en la imposibilidad de configurar la función jurisdiccional por elementos sustanciales, se han atenido a sus elementos de forma. .
Su error se advierte no bien se observa que existen procedimientos que tienen todas las características formales de la jurisdicción y que, por carecer del contenido de ésta, no pueden ser calificados como actos jurisdiccionales. Así, por ejemplo, el proceso simulado, que es una pura forma, sin contenido ni función lícitos propios.
Los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen ciertos elementos formales de la jurisdicción pero, en virtud de no adquirir autoridad de cosa juzgada, pertenecen a la función administrativa . El juicio arbitral necesario tiene forma de proceso y órgano idóneo indicado por la ley, pero no tiene naturaleza jurisdiccional en razón de carecer los árbitros del imperium que es uno de los atributos de la jurisdicción .
En sentido contrario, existen actos jurisdiccionales sin forma de tales, como acontece con el juicio en rebeldía, en el cual no existe propiamente controversia en sentido formal, y en el divorcio por voluntad de la mujer, en el cual la ley quita al marido toda forma de ingerencia, y que tienen, sin embargo, autoridad de cosa juzgada.
La forma, pues, caracteriza normalmente a la jurisdicción; pero no es su único elemento integrante. Solamente cuando a las formas jurisdiccionales se unen los otros atributos de esta función, puede hacerse de ella una calificación correcta.
CONTENIDO DE LA JURISDICCIÓN.
Por contenido de la jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo que en doctrina se denomina el carácter material del acto.
La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional.
No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada.
También pertenece a la esencia de la cosa juzgada y, en consecuencia, de la jurisdicción, el elemento de la coercibilidad o ejecución de las sentencias de condena, siempre eventualmente ejecutables.
No han faltado escritores que, habiendo partido de nociones puramente formales, han debido luego evolucionar hacia conceptos más complejos que trates de abarcar forma y contenido .
Otros han creído suficiente la determinación del contenido genérico de la función para caracterizar a ésta . Pero en estos casos se advierte, también, la insuficiencia de ese tipo de delimitaciones. Los llamados actos de jurisdicción laboral legislativa y administrativa, son también verdaderos subrogados de la jurisdicción con su mismo contenido; pero no son jurisdicción, sino legislación y administración
Pero este conjunto de circunstancias no puede hacer perder de vista que la delimitación del contenido de la jurisdicción es, sin duda, el elemento más importante para resolver las cuestiones prácticas que este problema propone. La jurisdicción es tal por su contenido y por su función, no por su forma. La forma es la envoltura. El contenido caracteriza la función .
Ese contenido ha sido delimitado, frecuentemente, como la reparación del derecho lesionado, la tutela del derecho subjetivo, la restitución de los bienes despojados, etc. Pero esta corriente de doctrina en la que se hallan casi todos los representantes de la escuela francesa, aun los más prestigiosos , y no pocos de la escuela alemana , no ha reparado que la jurisdicción no sólo expide sentencias de condena, que son las que, efectivamente, reparan los derechos lesionados, tutelan el derecho subjetivo, etc. También dicta sentencias absolutorias, que se limitan a relevar al demandado de las imputaciones formuladas en la demanda; dictan sentencias de mera declaración, en las que no hay derechos conculcados ni violados; sentencias constitutivas que crean estados jurídicos nuevos, inexistentes antes de su emisión, que no contienen ninguna condena; decisiones en cuestiones de estado civil; declaraciones de incapacidad; sentencias estimativas que se limitan a determinar el quantum de una prestación; sentencias de disolución de la sociedad conyugal a pedido de cualquiera de los esposos; etc.
También se ha señalado como contenido de la jurisdicción, su carácter sustitutivo .
Esa situación se produce de dos maneras: en el proceso de conocimiento, el juez sustituye con su voluntad la voluntad de las partes y de los terceros; y en el proceso de ejecución, la sustitución consiste en que los funcionarios del Estado, actuando coactivamente, realizan los actos que debió haber realizado el obligado y de los cuales fue omiso, tales como la venta de bienes para percibir el precio, el lanzamiento, la demolición de las obras indebidamente realizadas, etc.
Pero el concepto, correcto en la mayoría de los casos, en especial en las sentencias de condena, no caracteriza a la función jurisdiccional en los otros casos en los cuales no hay tal sustitución: la sentencia penal, la sentencia de divorcio, la mayoría de las sentencias inherentes al estado civil, no son sustitutivas de la actitud omisa de las partes.
FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN.
La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de la jurisdicción.
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay una relación de medio a fin.
La cosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.
Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son inherentes a la jurisdicción. El carácter de irrevisibilidad que da a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece en ninguno de los otros modos de actuación del poder público. Una Constitución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni revocada por otra sentencia.
Considerando este problema en sentido teleológico, la observación de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdicción, resulta limitativa de los propios fines del Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por sí misma no se justifica; su singular energía vale como medio y no como fin.
El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, los valores a los cuales el derecho accede y sirve.
La función jurisdiccional en su eficacia es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de acceso a los valores que son, esos sí, los que merecen la tutela del Estado.
DEFINICIÓN DE LA JURISDICCIÓN.
Tomando de las ideas precedentemente expuestas los elementos inherentes a la forma, contenido y función del acto jurisdiccional, sería posible definir la jurisdicción en los siguientes términos: función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinara el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.
ALCANCE DE LA DEFINICIÓN.
La jurisdicción, ante todo, es una función. Las definiciones que la conciben como una potestad , sólo señalan uno de los aspectos de la jurisdicción. No se trata solamente de un conjunto de poderes o facultades sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público.
Esa función se realiza mediante órganos competentes. El orden jurídico que regula la organización estatal, crea los órganos adecuados para el ejercicio de cada una de las funciones públicas.
Normalmente los órganos de la jurisdicción son los del Poder Judicial; pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan ser asignadas a otros órganos .
La función se realiza, en el Estado democrático, por institución del orden jurídico. La justicia no se emite en nombre del rey, ni del presidente de la República, ni del pueblo. Se emite en nombre de la Nación organizada como tal.
La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano.
Esta idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto el judex inhabilis y el judex suspectus no son jueces idóneos.
Una garantía mínima de la jurisdicción consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo. Los ciudadanos no tienen un derecho adquirido a la sabiduría del juez; pero tienen un derecho adquirido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad del juez.
La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídica continuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante el cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada.
Como se expone reiteradamente en este libro, no todo debate es un proceso en el sentido que aquí se estudia. No lo es ni el debate parlamentario, ni la tramitación administrativa. El proceso jurisdiccional debe ser bilateral, con garantías de ser escuchadas ambas partes y con posibilidades eficaces de probar la verdad de sus proposiciones de hecho.
La idea de un debido proceso se halla de tal modo adscrita al concepto mismo de jurisdicción que buena parte de las vacilaciones de la doctrina provienen, como se ha dicho , de concebir como términos idénticos, jurisdicción y proceso.
La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho La obra de los jueces, es, en el despliegue jerárquico de preceptos jurídicos, en el ordenamiento normativo, un grado avanzado de la obra de la ley.
Los preceptos legales serían ilusorios si no se hicieran efectivos, en caso de desconocimiento o violación, en las sentencias de los jueces. Esto no significa asignar a la jurisdicción un carácter necesariamente declarativo, como erróneamente lo sostienen muchos. La jurisdicción es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados jurídicos de certidumbre y de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada.
El cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de relevancia jurídica. Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha. Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante los procedimientos de auto-tutela o autocomposición, reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado.
No toda la función jurisdiccional supone la existencia de un conflicto. Hay intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir, por ejemplo, pretensión resistida o insatisfecha en materia de divorcio. Pero el divorcio no puede lograrse por autotutela ni autocomposición. La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la ley.
El objeto de la jurisdicción es la cosa juzgada.
Este contenido no pertenece ni a la función legislativa ni a la función administrativa. Los actos administrativos irremisibles para la administración pueden ser siempre revisados en la verificación jurisdiccional de los actos de ella.
La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional.
Esa cosa juzgada es susceptible de ejecución en el caso de que imponga una condena. El triunfador no está obligado a ejecutar la sentencia de condena; pero debe estar facultado para hacerlo cuando desee. Sin esa facultad la jurisdicción se frustra.
La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica . La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio de lograr un fin.
El fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho. En el despliegue jerárquico de preceptos, propio de la normatividad, la jurisdicción asegura la continuidad del orden jurídico. Es, en ese sentido, un medio de producción jurídica. El derecho instituido en la Constitución se desenvuelve jerárquicamente en las leyes; el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en las sentencias judiciales. Esto asegura no sólo la continuidad del derecho, sino también su eficacia necesaria.
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA, VOLUNTARIA Y DISCIPLINARIA
EXTENSIONES DEL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN.
En el lenguaje forense, aun en ciertas leyes se hace una aplicación extensiva del concepto de jurisdicción.
Se habla, entonces de jurisdicción contenciosa, voluntaria y disciplinaria, tal como si fueran tres formas o manifestaciones de una misma función.
Corresponde fijar el alcance de cada uno de estos conceptos.
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.
Se denomina habitualmente jurisdicción contenciosa a la jurisdicción propiamente dicha.
La palabra contenciosa deriva, en nuestro derecho, del art. 1, C.P.C. , según el cual el juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Contienda es controversia, disputa, discusión.
Pero creemos haber demostrado en otra oportunidad , que existen juicios o procesos sin contienda, es decir, sin controversia.
La controversia es sólo uno de los elementos de la jurisdicción. Su ausencia no significa forzosamente que no exista función jurisdiccional. Por lo demás, los vocablos jurisdicción contenciosa se utilizan aun para referirse al juicio en rebeldía, donde la contienda es sólo potencial y no actual.
El vocablo jurisdicción corresponde a los que actualmente se denominan actos de jurisdicción contenciosa, los cuales son procesos jurisdiccionales en sentido estricto.
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
Un texto antiguo, con más fortuna de la merecida , denominó jurisdicción voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere no causa perjuicio a persona conocida.
Algunas definiciones legales fijan este contenido, pero añaden que son procedimientos de jurisdicción voluntaria aquellos en que “sea necesaria o se solicite la intervención del juez…”. La contradicción entre la denominación y el contenido aparecía desde la propia definición de la ley.
Acontece, así, que en la actualidad, la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Su índole no es jurisdiccional, por las razones que se darán inmediatamente; y no es voluntaria porque en muchos casos, la intervención de los jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias, o privación del fin esperado.
Algunos códigos latinoamericanos, siguiendo el modelo español, han organizado en torno a un Título o Libro especial, diversos procedimientos de esta índole” .
Pero cuando se estudia en esos códigos dicho capítulo, o el que abarca los distintos “procedimientos especiales”, que en su mayoría son procedimientos de jurisdicción voluntaria, se halla un abigarrado conjunto de previsiones de la más diversa naturaleza.
Un estudio relativamente cuidadoso de estos textos, nos ha permitido hallar no menos de cincuenta procedimientos con fines distintos. El Código de Panamá tiene 46; el de Brasil, 28; el de Haití, 22. El que menos tiene llega a 10.
Por razón de método científico, es necesario hacer un esfuerzo de sistematización de todos estos procedimientos. Antes de determinar la índole y los elementos de la jurisdicción voluntaria, es necesario saber en qué consiste materialmente. Intentaremos, pues, por vía de ejemplo, una ordenación de algunas actuaciones de esta índole especialmente previstas en el derecho uruguayo.
a) Medidas de publicidad. Apertura y protocolización del testamento cerrado; inscripción tardía en el Registro del Estado civil; rectificación de partidas del Registro del Estado civil; matricula de comerciantes; inscripción en el Registro de Comercio, etc.
b) Actos judiciales de homologación. Aprobación de la cuenta particionaria; aprobación del concordato extrajudicial o judicial; separación judicial de bienes en la ley 10.783.
c) Autorización para realizar un acto. Información del art. 113 del Código Civil, para el segundo matrimonio; venia para la enajenación de bienes de menores, ausentes e incapaces; habilitación para comparecer en juicio. Caben también estos actos entre las medidas de tutela previstas en la letra f.
d) Producción de pruebas. Expedición de segundas copias de escrituras públicas; información ad perpetuam.
e) Liquidación judicial de impuestos. Procedimiento sucesorio (el cual, por su complejidad, participa a la vez de otras funciones).
f) Tutela de menores, ausentes e incapaces. Juicio de incapacidad ; discernimiento de tutor o curador; legitimación adoptiva; declaración de ausencia.
g) Intimaciones y protestas. Oblación y consignación; interpelación judicial de pago; protesta de daños y perjuicios; jactancia.
h) Administración judicial. Herencias yacente. Corresponde insistir en que esta enumeración es sólo por vía de ejemplo, que corresponde a las actuaciones más conocidas del derecho uruguayo, y que no incluye providencias que se hallan en todos los otros códigos del Continente.
¿Es posible que exista un común denominador para tan diversas funciones? ¿Será posible dar un criterio que comprenda, al mismo tiempo, la forma, la sustancia y la función de la jurisdicción voluntaria frente a panorama tan complejo?
Para contestar estas preguntas será necesario hacer un cierto paralelo entre los elementos de la llamada jurisdicción voluntaria y la jurisdicción propiamente dicha. Pero tal tarea sólo será posible si se escoge uno sólo de los procedimientos de la jurisdicción voluntaria para utilizarlo como elemento de confrontación. De no seguirse ese temperamento, el esfuerzo es inútil.
El más adecuado de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, a estos efectos, es la información ad perpetuam , en él, un particular acude a un juez pidiéndole que, en virtud de la justificación que suministrará, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervención del Ministerio Público, recibe la información, y si la halla satisfactoria prima facie, en mérito de ella, “en cuanto haya lugar por derecho”, aprueba la información ofrecida y emite, expresa o implícitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
Es éste el acto que se trata de examinar.
Para ello sería conveniente comenzar por darle una denominación adecuada, tal como lo hacen los códigos de Chile y de Honduras, que le denominan “actos judiciales no contenciosos”. Pero por razones de brevedad y de común entendimiento, será necesario seguir utilizando la denominación convencional toda vez que la naturaleza de la exposición no exija otra cosa.
FORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
El acto no jurisdiccional no tiene partes en sentido estricto. Le falta, pues, el primer elemento de forma de la jurisdicción .
En él, el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario. El no es parte, en sentido técnico, porque no es contraparte de nadie.
Tampoco tiene controversia. Si ésta apareciere, si a la pretensión del peticionante se opusiese alguien que se considera lesionado por ella, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y, por lo tanto, en jurisdiccional.
Todo acto no contencioso lleva la contienda en potencia, ya sea de parte interesada, ya sea de parte de los órganos del Ministerio público, a quienes se da normalmente ingerencia en estos procedimientos.
La condición del juez en esta materia difiere en cierto sentido de su actuación en materia jurisdiccional.
Al actuar inaudita altera pars, carece de uno de los elementos más convenientes a la emisión de un juicio jurídico: la comprobación de una tesis con su antítesis . Normalmente, la sentencia proferida en la jurisdicción voluntaria se dicta bajo la responsabilidad del peticionante. El juez no conoce más verdad que la verdad que le dice la parte interesada, lo que es una manera muy relativa de conocer la verdad.
Se ha planteado reiteradamente el problema de saber si tales decisiones admiten apelación por el requeriente. Algunos códigos tienen textos expresos en sentido afirmativo . Pero el problema consiste en saber si puede causar agravio, y en consecuencia si es apelable una decisión que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, ante el mismo u otro juez. La respuesta no debe buscarse en el campo de la apelación, sino en el principio de economía procesal . Pero el problema consiste en saber si puede causar agravio, y en consecuencia si es apelable una decisión que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, ante el mismo u otro juez. La respuesta no debe buscarse en el campo de la apelación, sino en el principio de economía procesal . Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro juez, también puede obtenerse por vía de apelación, con menor desgaste de energía y costo. Debe, pues, admitirse la apelación del peticionante cuando su pretensión ha sido desechada . En cuanto a la apelación por terceros, nos remitimos expuesto respecto de la legitimación de los terceros para apelar, en el capítulo respectivo de este libro.
CONTENIDO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
El art. 1958 del Código de Panamá dice: estas informaciones tendrán el valor de una presunción legal”.
El art. 302 del Proyecto (uruguayo) de 1945 establece: “Las declaraciones emitidas por los jueces en los procedimientos de la jurisdicción voluntaria no hacen cosa juzgada, ni aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores.
“Declarado un hecho mediante estos procedimientos se presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran derechos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial, se presumen de buena fe hasta prueba en contrario”.
Este contenido no coincide con el del acto jurisdiccional. Es propio de éste, como se ha visto, dirimir controversias mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada y de eventual ejecución. Las resoluciones que se dictan en un procedimiento judicial no contencioso, se emiten “en cuanto proceda por derecho”, “sin perjuicio” (eventual de ser revocadas si perjudicaren a terceros), “en cuanto haya lugar”. Todas estas expresiones son circunloquios forenses utilizados para caracterizar la ausencia de cosa juzgada . Mediante ellas, los jueces no juzgan ni prejuzgan. Se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es prima facie cierto, con arreglo a la justificación que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificación externa, unilateral, formal. En otros casos, como los de venias, homologación, etc., se actúa también con prueba sumaria, de plano et sine strepitu, como se decía en el derecho antiguo.
Por oposición a la sentencia jurisdiccional, cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración. Ni condenan ni constituyen nuevos derechos.
Acaso podría pensarse que, dada su índole, algunas de ellas, como las venias, etc., pueden incluirse entre las providencias cautelares. La proposición sería parcialmente correcta. Pero las providencias cautelares cautelan contra la lentitud del proceso. Previenen tan sólo el riesgo de que la demora en llegar hasta la sentencia no haga ilusorio el fin del proceso. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario, no es el periculum in mora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentación adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros casos, una garantía requerida por la ley.
El contenido de los pronunciamientos de jurisdicción voluntaria es, por este motivo, de carácter documental, probatorio, fiscalizador. También a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una demostración fácilmente accesible a todos.
Cuando el cumplimiento de la jurisdicción voluntaria supone la obtención de una anuencia prescrita por la ley tal como acontece en las venias o autorizaciones judiciales, el contenido del acto es de mera fiscalización.
El juez acuerda o niega la autorización con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige más que eso.
Su decisión no juzga rigurosamente en el sentido jurídico de la palabra, sino en su sentido meramente lógico o formal.
FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
Se dice habitualmente que la jurisdicción voluntaria cumple una función administrativa y no jurisdiccional.
Esta proposición tan importante debe ser analizada cuidadosamente.
Se puede definir el acto administrativo como aquel que, a petición de parte o ex officio, expide un órgano del poder público para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o para dirimir una controversia entre partes. Por su contenido propende al bienestar general, al funcionamiento de los servicios públicos, a la aplicación de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisión en vía jurisdiccional; por su función es productivo de derecho, contribuye al desenvolvimiento gradual y jerárquico del orden jurídico.
Dentro de una noción tan amplia, en la que hemos querido abarcar lo general y lo particular, puede admitirse que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza administrativa.
No se dictan, normalmente, de oficio, sino a petición de un interesado. Procuran la aplicación de la ley a un caso particular, accediendo a una petición legítima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento jerárquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su revisión en sede jurisdiccional.
Acaso la dificultad de la cuestión provenga de que este cometido coincide en buena parte con el de la jurisdicción. Pero la ausencia del elemento cosa juzgada, sustancial para calificar el acto jurisdiccional, impide incluir a los actos judiciales no contenciosos entre los actos de la jurisdicción.
Un mismo acto requiere a veces intervención judicial y otras no. el impuesto sucesorio se liquida judicialmente; pero el impuesto que grava las enajenaciones entre personas llamadas a heredarse, o el impuesto sustitutivo del de herencias, se liquidan extrajudicialmente. La partición de bienes hereditarios se puede hacer en vía judicial; pero cuando ese patrimonio es una pensión que sirve un Instituto del Estado. La división de la misma se hace en sede administrativo. La inscripción en el Registro del Estado civil se hace administrativamente; a la vía judicial. La adopción es a veces un acto privado y otras un acto administrativo ante el Consejo del Niño; la legitimación adoptiva requiere la intervención de la autoridad judicial, pero la legitimación de un hijo natural es un acto ante el Registro Civil.
La razón de esta dualidad de criterios se halla, normalmente en la mayor o menor trascendencia y, proyecciones sociales del acto judicial. Cuando un acto de publicidad, de autorización, de tutela, adquiere significación excepcional, se prefiere la autoridad de los jueces a la autoridad de los agentes de la Administración. Ellos constituyen una garantía mayor. La jurisdicción voluntaria perteneció en sus primeros tiempos a los notarios y con el andar del tiempo fue pasando a los órganos del Poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la administración y aún que vuelvan a su fuente de origen como se ha propuesto .
Lo que no podrá acontecer nunca es que los cometidos jurisdiccionales queden sometidos a la administración sin procesos ulteriores de revisión. Y ello acontece porque una de las garantías sustanciales del acto jurisdiccional es que él emane de jueces que sean, como se señala reiteradamente a lo largo de este libro, independientes, responsables y dotados de autoridad como para imponer su voluntad a la de los gobernantes.
En los últimos tiempos, una doctrina que se llamado así misma revisionista , ha puesto de nuevo en cuestión las proposiciones de la tesis tradicional. Por las razones aquí expuestas y dadas las características propias del proceso civil latinoamericano, preferimos mantenernos en la tesis admitida. Para volver sobre ella sería necesario revisar el concepto del acto jurisdiccional, incluyendo en él a la jurisdicción voluntaria. Esta tarea, en las actuales circunstancias, no redundaría en provecho de la ciencia del proceso.
JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA.
Las leyes procesales y de organización judicial contienen con frecuencia disposiciones de carácter disciplinario. Se habla en algunos casos de jurisdicción disciplinaria .
Las normas de derecho disciplinario tienen como contenido axiológico el orden. Se instituyen para asegurar el ordenado desenvolvimiento de la función jurisdiccional. El derecho disciplinario presupone jerarquía y subordinación. Quien tiene la potestad jerárquica, puede imponer formas de conducta previstas en la ley, para asegurar el cumplimiento de la misma. El que está sometido a una subordinación debe obedecer y ajustar su conducta a lo preceptuado por el jerarca.
Pero en todo caso, la disciplina está a su vez jerárquicamente subordinada a la ley. No es posible, a pretexto de la disciplina, cometer una injusticia. La jurisdicción no se justifica por el orden, sino por la justicia.
El apóstrofe de GOETHE de que es preferible soportar una injusticia a sufrir un desorden no ha sido, ciertamente, el pedestal de su gloria.
La llamada jurisdicción disciplinaria contiene, en nuestro derecho, la potestad jerárquica de imponer modos de comportamiento a los jueces, funcionarios y profesionales, por parte de la Suprema Corte de Justicia; a los funcionarios, pues, profesionales y auxiliares de la jurisdicción, como los testigos y peritos, por parte de los jueces que están conociendo de un asunto; por parte de los funcionarios superiores de la administración judicial a los funcionarios inferiores de ella.
Pero en todos esos casos, el derecho disciplinario es derecho administrativo o derecho penal .
