26.7.16

El Contrato de Empresa para la Constrcción de Edificio


Texto tomado de la obra Derecho de la Construcción[1] de José Ángel Aquino.
Este artículo contiene un material del libro "Derecho de la Construcción" del jurista dominicano, José Ángel  Aquino. Se trata de una obra auspiciada por el Instituto Tecnológico de Santo Dlomingo y publicada en el año 2001 por la editora Búho. El texto corresponde al Capítulo II de la referida obra. Con ese material se puede estudiar el contrato de empresa  en general, y el  contrato de empresa para la construcción  de edificios. Es un material bien escrito y completo, además de que recoge, no solo la legislación dominicana, sino también la práctica y costumbre de nuestro país en esa materia.
Las acotaciones, los subrayados y resaltados son del del compilador, José de Paula, con fines puramente didácticos.

1. GENERALIDADES
    El contrato de Empresa para la Construcción de Edificio es aquel mediante el cual una parte, denominada Propietario o dueño de la Obra, encarga a otra, que a su vez se titula Contratista, de la construcción, reparación o instalación de una edificación, comprometiéndose el propietario al pago de un precio a favor del contratista, que ejecutará la obra de manera independiente y sin representarle.
    Aunque sujeto a las premisas fundamentales del contrato de Empresa, muchos autores modernos prefieren esbozarle un espacio propio dentro de la nomenclatura jurídica, dada las peculiaridades que este contrato asume en la vida cotidiana contemporánea. Sin embargo, los tratadistas tradicionales franceses, lo continúan ubicando como una variedad del contrato de Empresa o, como lo llamaban los romanos y nuestro Código Civil aún contempla, del locatio operis o Locación de Obra.
Josserand define el contrato de empresa como aquel “por el cual una de las partes se compromete, sin entrar al servicio de la obra o efectuar un trabajo determinado mediante una remuneración: es un contratista que se compromete a levantar una construcción, un artesano que debe reparar un mueble, un médico o un cirujano que presta sus cuidados a un cliente, un abogado que asiste a un litigante”.  La doctrina francesa, contrario a la jurisprudencia de ese país, ha entendido que el ámbito del contrato de empresa se extiende al trabajo puramente intelectual, por lo que también incluye a las denominadas profesiones liberales.
Del Código Civil francés de 1804, conservamos en la actualidad la redacción de los artículos 1708 y siguientes relativos al contrato de locación y conducción. Mientras el Artículo 1710 define la locación de obra como el «contrato por el cual una de las partes se obligue a hacer una cosa por la otra, mediante un precio convenido entre ellas»; el Artículo 1779 reconoce tres clases principales de este tipo de contrato:
1.    la de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera;
2.    la de los conductores, lo mismo de tierra que de agua, que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías
3.    la de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado.
Desde el Artículo 1787 hasta el Artículo 1799 inclusive, el Código Civil nos habla de los ajustes y contratos de empresa a precio alzado, estableciendo normas aplicables al contrato para la construcción de edificios, que tocaremos en el desarrollo del presente Capítulo.
2. NATURALEZA JURÍDICA.
a)    El Contrato para la Construcción de Edificio es de una naturaleza consensual, esto es, que queda perfeccionado únicamente con la aprobación de las partes al contrato, sin precisar de documento escrito para su existencia. Sin embargo, la prueba del mismo está sujeta a lo establecido por el Código Civil en sus Artículos Nº 1341 y siguientes, por lo que se exigirá un documento escrito si el asunto envuelve una suma mayor a treinta pesos; o un principio de prueba por escrito, proveniente de aquel contra quien se hace la demanda, su causante o de quien lo represente.
b)    El Contrato para la Construcción de Edificio entraña obligaciones tanto para el propietario de la obra como para el Contratista, y por lo tanto, es típicamente bilateral o sinalagmático.
c)    Las partes que intervienen en el Contrato para la Construcción de Edificio no lo hacen con el propósito de ejercer una liberalidad u otro acto de similar naturaleza; antes al contrario, cada una de las partes persigue la obtención de beneficios y por lo tanto el contrato es a título oneroso.
d)    En este contrato tiene una importancia extraordinaria la persona del contratista y puede decirse que el mismo es hecho, en razón de la persona (intuiti personae), por lo que la muerte del contratista o su inhabilidad personal puede ser motivo de terminación del mismo.
3. DIFERENCIA CON OTROS CONTRATOS
El Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio, no resulta a veces de fácil identificación si se le compara con otras convenciones a menudo muy relacionadas con éste. El asunto reviste capital importancia, por las consecuencias jurídicas diferentes que se originan en cada situación. Veamos los casos de mayor relevancia.
El Contrato de Trabajo
Nuestro Código de Trabajo establece en su Artículo Nº 1, que el Contrato de Trabajo «es aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de ésta».
El elemento esencial que nos va a diferenciar al Contrato de Empresa del Contrato de Trabajo en la independencia jurídica; factor relevante del primero y que se contrapone a la subordinación jurídica, rango característico del contrato de trabajo y consistente en el poder y facultad del empleador «de dirigir la actividad personal del trabajador, dictando normas, instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la ejecución de su trabajo.  “Es esa dependencia y dirección» de la que nos habla el Artículo 1 del Código de Trabajo, ya citado”.
A diferencia del Contrato de Trabajo, en el de Empresa, el contratista no se encuentra atado por un vínculo de dependencia y dirección personal, como lo está el trabajador respecto al empleador. Si bien es cierto que el propietario puede dar indicaciones generales al contratista, éste último ejecuta la obra con plena independencia jurídica respecto al propietario; no está obligado a aceptar las instrucciones y órdenes emanadas de aquel relativas a las providencias técnicas y procedimientos necesarios para ejecutar la obra. El contratista realiza la selección y contratación del personal que trabajará en la obra, con cierta contratos de seguros, compra materiales y pacta otras convenciones; sin tener que someter estos actos a la aprobación previa del propietario.  Como ha establecido la Suprema Corte de Justicia “no es el trabajo el contrato en que una persona se compromete a construir un edificio por un precio determinado, pues el trabajador no está sujeto a las órdenes ni direcciones del dueño”.
El contratista actúa por su propia cuenta y riesgo, de modo independiente respecto al propietario; sin estar sujeto a los horarios, controles y disciplina laboral que impondría un contrato de trabajo.
Interés de la distinción
De la distinción entre el Contrato de Empresa y el Contrato de Trabajo, se desprenden numerosas situaciones de interés práctico.
a)    Inaplicabilidad de la Legislación Laboral.  Las normas concebidas en nuestras leyes laborales (Código de Trabajo y otras normas complementarias), son únicamente aplicables a los empleadores y trabajadores, esto es, a quienes reciban o presten un servicio en virtud de un Contrato de Trabajo y en consecuencia, bajo condiciones de subordinación jurídica.  Por ello la legislación laboral, las protecciones que ella consagra en beneficio de los trabajadores y las obligaciones que pone a cargo del empleador; no serán aplicables a las relaciones entre el contratista y el propietario, rigiéndose sus vínculos por el derecho privado.
b)   Competencia.  Por ser una relación de carácter estrictamente civil la existente entre el propietario y el contratista, sus diferencias o litigios, no podrían ser ventilados por la jurisdicción laboral, siendo de la competencia natural de los tribunales de derecho privado (civil y comercial), y en determinadas circunstancias, de la jurisdicción penal.
c)    Responsabilidad.  En cuanto a la responsabilidad, mientras un empleador en virtud de su calidad de comitente, será responsable civilmente por lo que haga su asalariado, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Artículo 1384 de nuestro Código Civil; el propietario no es responsable de los actos realizados por el contratista. Es el contratista quien, al obrar de modo independiente, asume los riesgos inherentes a la edificación de la obra.
d)   Prescripción. Según el Código de Trabajo, en sus Artículos Nº 701, 702 y 703, el plazo máximo que tiene el empleador o el trabajador para intentar una demanda laboral por ante los tribunales correspondientes, es de tres (3) meses, reduciéndose ese plazo en determinados casos a dos (2) meses o aún a un solo mes.  El contratista, por su parte, se beneficia del plazo de derecho común, veinte años, para accionar a favor de su crédito contra el propietario; y éste, a su vez, goza de un período de cinco (5) a diez (10) años para demandar en garantía al contratista o a los profesionales responsables de la obra, según el caso.
e)    Privilegio. El trabajador goza, conforme el Artículo 207 del Código de Trabajo, de un privilegio general que protege su crédito por concepto de salarios. El contratista, por su parte, sólo posee un privilegio inmobiliario, consagrado en el Artículo 2101-4 del Código Civil, y sujeto a numerosos requisitos.
El Contrato de Mandato
El Artículo Nº 1984 del Código civil establece que «el mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre». La representación, es entonces, la característica principal del Mandato, y el rasgo distintivo con respecto a otras convenciones y específicamente con el Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio.
Mientras en el Mandato, una parte (mandante) da poder a otra (mandatario) para que esta última le represente; en el contrato de locación de obra el propietario no da poder de representación al contratista, esto es, el contratista no va a realizar actos en nombre del propietario, sino que estará únicamente obligado a ejecutar una obra para el propietario.
Si una persona contrata a un ingeniero para edificar una vivienda, los actos que ejecute este ingeniero tendente a cumplir con la obligación contraída con el propietario, tales como, realización de contratos de trabajo, apertura de créditos, etc., son de la exclusiva responsabilidad de ese ingeniero contratista, y no comprometen al propietario; pues son actos realizados por la única cuenta del contratista, esto es, no son hechos en representación del propietario, por lo que no le comprometen ni afectan; aunque el deudor perjudicado tendría derecho de recurrir a acciones que le garanticen su crédito y que involucren al propietario (oposición, acción oblicua…).
Interés de la distinción  
La ausencia de representación en el contrato para la construcción de edificio, implica una serie de consecuencias prácticas en beneficio del propietario en unos casos, pero también en provecho del contratista.
a)    Mientras, conforme al Artículo Nº 1998 del Código Civil, el mandante está obligado por los actos realizados por el mandatario; el propietario no se encuentra compelido a cumplir con las obligaciones que haya contraído el contratista por su única cuenta.
b)    El mandante debe indemnizar al mandatario «por las pérdidas que haya sufrido por causa de su gestión, si es que éstas no se pueden imputar a imprudencia alguna» (Artículo Nº 2000, Código Civil), mientras que el propietario no está obligado en principio a reparar al contratista por las pérdidas que éste sufra; lo que dependerá de las condiciones establecidas en el contrato.
c)    En cuanto a los honorarios, la jurisprudencia francesa ha mantenido de manera constante el criterio de que pueden ser modificados judicialmente los honorarios o porcentajes excesivos previstos a favor de cualquier mandatario. No así, en cuanto al contratista, contra quien el propietario no podrá invocar esta circunstancia: el propietario deberá pagar el precio convenido siempre que esta obligación no esté sujeta a alguna modalidad.
El Contrato de Venta y el Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio.
Sucede muy a menudo, que el contratista no sólo se compromete con la realización de la edificación, sino también, con suministrar los materiales que serán utilizados en la obra, pudiendo surgir una confusión respecto a la naturaleza de la operación. ¿Es un Contrato de Venta o es un Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio? En este caso, conforme el propio Artículo 1787 del Código Civil, la convención es netamente un Contrato de Empresa y no una Venta. La  misma solución se impone si es el propietario el que suministra los materiales.
Ahora bien, si es el fabricante el que suministra la materia, la posición de la jurisprudencia francesa es que el contrato será una venta «si el valor de la materia es superior al del trabajo».
En la industria de la construcción también se presenta muchas veces una versión del contrato denominado “llave en mano”, [el resaltado es de JP] en la cual el contratista es totalmente responsable ante el propietario pues no solamente diseña y construye el edificio, sino que también es el suplidor de los materiales y equipos necesarios para la obra.  Es lo que ocurre comúnmente en la instalación de Plantas de Energía Eléctricas a la Corporación Dominicana de Electricidad, y en otras obras de ingeniería mecánica.
Interés de la distinción
a)    Mientras el contrato de venta no se perfecciona hasta tanto las partes no se pongan de acuerdo en relación con el precio; el contrato de empresa no necesita de la existencia definitiva de un precio especifico para ser válido, pues el precio puede ser determinable.
b)    En el contrato de empresa, si el contratista suministra el material, conserva la propiedad y el riesgo sobre él hasta tanto la edificación no está en condiciones de ser entregada (Artículo Nº 1788 Código Civil); distinto sucede si se trata de una venta, pues el material pasa a ser propiedad inmediata del propietario; soportando éste los riesgos consecuentes.
c)    El Artículo Nº 1794 del Código Civil consagra al dueño de la obra la facultad de rescindir unilateralmente el contrato realizado a destajo, posibilidad a la cual no tiene acceso el vendedor; a no ser en caso de lesión, pero sujeto a una serie de condiciones muy específicas determinadas por la ley.  
4. CONTENIDO DEL CONTRATO
El contrato de empresa para la Construcción de Edificio, regularmente está constituido por dos partes: el texto o contrato básico y las especificaciones. En el contrato básico, además de identificarse cada una de las partes contratantes, se trazan los caracteres generales de la obra, tales como:
·         El objeto del contrato, precisando la obra a construir o remodelar, y estableciendo las obligaciones principales y accesorias del contratista.
·         Honorarios y precio, lo cual incluye las formas de pago, contingencias, penalidades, retenciones e incentivos.
·         Determinación de los llamados costos indirectos, lo cual en las obras públicas incluye dirección técnica, supervisión, fianzas y seguros, transporte, gastos de administración, imprevistos y prestaciones laborales.
·         La importancia de equipos y vehículos especificando todo lo relativo a pago de impuestos, arbitrios y tasas; y a exenciones o beneficios arancelarios cuando el propietario es el Estado.
·         En la contratación de algunas obras públicas se establece un apartado denominado gastos recuperables, donde se incluyen todos los pagos realizados en transporte, fianzas, impuestos, costos de servicios públicos y compra de herramientas y equipos.
·         Es frecuente que se establezcan fórmulas para la solución de conflictos, siendo la más común el arbitraje. Del mismo modo, se estipula a menudo una jurisdicción contenciosa determinada para el conocimiento de las diferencias que surjan entre las partes.
·         También se señala la facultad y modos de supervisión, información e inspección del propietario; requisitos mínimos sobre personal técnico residente en la obra; la fecha y probable o precisa de la entrega o recepción de la obra; procedimientos para la realización de trabajos adicionales; formas de rescisión del contrato; entre otros.
Ya en las denominadas especificaciones, se enumeran cuidadosamente los pormenores de la obra, tales como, lista de materiales, cantidad de dependencias, presupuestos, formas de la construcción, etc. La jurisprudencia dominicana, en una interesante decisión de principio, se negó a admitir como elemento integrante de este tipo de contrato, a los planos arquitectónicos, bajo el argumento de que estos constituyen únicamente «un soporte matemático a los detalles del contrato básico y juzgando que aquellas unidades que estén diseñadas en los planos pero no contempladas ni en el contrato básico ni en las especificaciones, no pasan de ser proyectos tentativos que no obligan al contratista».(Subrayo de José de Paula).
A nuestro juicio, esta solución de la jurisprudencia es correcta, y se ajusta a la práctica empresarial y profesional en el área, donde es frecuente que un proyecto de construcción sea sometido a múltiples rebajas y recortes por el propietario. Además, el objeto preciso de las especificaciones como parte integrante del Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio, es detallar todos los pormenores de la obra, de manera que queden perfectamente del contratista para con el propietario, y viceversa.
5. OBJETO DEL CONTRATO: CONSTRUCCIÓN DE UN EDIFICIO
El objeto del contrato es para el contratista la construcción o remodelación de un edificio. La palabra “construcción” no tiene en este caso un significado literal o restringido, y muy bien puede asimilarse a la “reparación”, sobre todo por el hecho de que en la República Dominicana, la ley somete a los mismos requisitos de aprobación de planos y ejecución técnica, tanto a la construcción como a la reparación de edificios. En todo caso, la reparación de un edificio lo que implica es una construcción a partir de una obra ya realizada.
Pero, ¿qué es un edificio? ¿Qué cobertura y amplitud tiene ese término a los fines del derecho civil?
El Artículo 518 del Código Civil señala que «las heredades y los edificios son inmuebles por naturaleza». Al incluir a los edificios dentro de la categoría de inmuebles, la ley descarta que un edificio pueda ser considerado un bien mobiliar. Los muebles no son en ningún caso edificio: un andamio de los que se utilizan en la construcción, una barraca móvil para la guarda de materiales o alojamiento de obreros, una carpa de lona como las que se estila emplear en las presentaciones de circo, etc., por tener un carácter fundamentalmente mobiliar, no son en modo alguno edificios; y aunque pueden ser objeto de un contrato de empresa, no les son aplicables las reglas particulares de la construcción de edificaciones. El andamio, sin embargo, u otro objeto mobiliar unido indisolublemente al edificio, será considerado un inmueble por destino, conforme la jurisprudencia francesa.
Henri Capitant nos da una definición un tanto laza del concepto de edificio. Lo define como «toda construcción u obra de arte cualquiera levantada mediante la reunión de materiales incorporados al suelo; mientras que Mazeaud-Tunc nos dicen que «son edificios, en el sentido del artículo 1386, todas las construcciones, es decir, toda trabazón de materiales destinadas por el hombre a realizar una obra que sobresalga del terreno.  Guillermo Cabanellas, en su diccionario de Derecho Usual, nos dice que un edificio es “la obra o fábrica de casa, palacio, templo y demás, ya se halle construida de piedra, ladrillo, adobes, madera, hierro, o se haya empleado en la construcción cualquiera otro material”.
Partiendo de estas concepciones, el edificio que el contratista realizará, puede ser tanto una vivienda, como un puente, una carretera, una presa, una planta eléctrica o mecánica, un túnel subterráneo, una iglesia, o cualquier otra construcción que implique la reunión de materiales para su articulación permanente en el suelo.
6. LAS PARTES INTERVINIENTES
Propietario y Contratista
Ya hemos establecido que las dos partes esenciales en todo Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio lo son el Propietario o Dueño de la Obra y el Contratista. En cuanto al propietario, éste puede ser tanto una persona física como jurídica; nacional o extranjera, no ofreciendo la legislación de la construcción vigente ninguna limitación especial al respecto.
Lo mismo sucede con el contratista, aunque en este caso se mal interpretan a menudo las exigencias de la ley respecto a la ejecución profesional de la obra con la de la propia calidad de contratista. Contratista puede ser, en la República Dominicana, cualquier persona física o jurídica, sin que tenga que cumplir ningún requisito especial relacionado con el ejercicio de las ramas profesionales de la construcción. Esto es, para ser contratista no se necesita en principio, que la persona sea ingeniero o arquitecto, o que la sociedad, en el caso de que el contratista fuere una compañía, cuente entre sus accionistas, con personas diplomadas en estas áreas profesionales.
Basta que el contratista tenga la capacidad para obligarse derivada de la mayoría de edad y de su habilidad civil, física y mental; y que, en el caso de las sociedades, se hayan constituido definitiva y regularmente conforme a las disposiciones del Código de Comercio y otras leyes mercantiles accesorias.
La intervención de ingenieros, arquitectos y otros profesionales, es imprescindible para la ejecución de la obra, pero no para la realización del contrato de empresa, cuando se trate del sector privado. No obstante, en el caso de las obras públicas, conforme la Ley Nº 105 sobre Adjudicación de Obras Públicas, se deben exigir requisitos de carácter profesional.
En la práctica, la mayoría de las construcciones de edificios son confiadas a profesionales y sociedades comerciales especializadas en el área.
En Francia, la Ley del 31 de Diciembre de 1940, prohibía a los arquitectos el ostentar la calidad de contratistas, esto es, un arquitecto sólo podía intervenir en la obra en calidad de tal, como diseñador de los planos de la misma o como supervisor de la construcción, pero jamás como contratista de la obra. Una disposición posterior, el Decreto del 24 de Septiembre de 1941, les prohíbe incluso recibir beneficios del contratista o cualquier otra persona que no sea el cliente.
La Adjudicación de la Obra  
La adjudicación es la selección del contratista que tendrá bajo su responsabilidad la construcción de la obra. Cuando se trata de obras privadas, de construcciones de particulares, rige el principio de la libertad contractual: el propietario será libre de elegir el contratista encargado de la obra, utilizando la metodología que estime conveniente; aunque el contratista, en el cumplimiento de su contrato, tendrá que acogerse a los requisitos y fórmulas consagradas por el legislador.
Es frecuente que el propietario decida la realización de estudios de factibilidad económica, de diseños de planos y maquetas antes de decidirse a construir. Y aunque en ocasiones se precisan claramente las reglas que rigen esta fase previa, en otros no se hace así, y luego se presentan diversos conflictos.
Una de las disputas más frecuentes en este orden, la tenemos cuando el propietario escoge un diseño y designa para ejecutarlo a una persona distinta del autor, sin resarcir adecuadamente los intereses económicos de este último. Previendo esta eventualidad, muchos profesionales y consultores destacados se eximen de participar en la licitación previa de diseños y proyectos, sino se les garantiza que de resultar electo su proyecto, tendrían una participación principal en la construcción de la obra que por ser la fase más lucrativa genera el mayor atractivo.
Cuando se trata de obras patrocinadas por el Estado, sus seres autónomos o los Ayuntamientos, que rebasen un costo de RD$10,000.00 pesos, la situación es netamente diferente. En ese caso tiene aplicación la Ley Nº 105 sobre Concursos y Sorteos de Obras del Estado de más de RD$10,000.00.
Antes de la Ley Nº 105, se dictó la Ley Nº 5243, del año 1913, que establecía la necesidad de Concurso Público para la Adjudicación de obras del Estado y los Municipios que excedieran la suma de RD$300.00. Más tarde, se dictaron las Leyes 5557 y 5567 del 21 de Junio y 6 de Julio, respectivamente, del año de 1961. Estas leyes consagran la obligatoriedad de concurso público para adjudicación de todas las obras del Estado, los Ayuntamientos y otras instituciones de carácter público, cuyo monto exceda los RD$5,000.00 pesos. La potencialidad efectiva de estas leyes se había acrecentado con la promulgación del Decreto No. 395, del 26 de Septiembre de 1966, que instituyó un Reglamento para la adjudicación de estas Obras, normándose todo lo relativo a: procedimientos de Concursos, Plazos, Avisos, Bases Técnicas, Comisiones de Concursos, Proposiciones, Adjudicación, Sorteos, entre muchos otros aspectos.
Ese Reglamento aún está vigente, pues no sólo no ha sido derogado, sino que también es el que se utiliza en determinadas instituciones públicas. El mismo establece que los miembros de la Comisión de Concurso serán designados por el Poder Ejecutivo y que deberá integrar a ella con voz y voto, un Ingeniero o un Arquitecto designado por el Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA). El CODIA podrá también nombrar otros dos Ingenieros o Arquitectos para que asistan en calidad de observadores a las sesiones de la Comisión de Concurso respectiva, sirviendo de asesores al miembro titular.
El 16 de Marzo de 1967 se dicta la Ley Nº 105 que aumenta a RD$10,000.00 pesos el valor requerido para que una obra del Estado, los Ayuntamientos y otras entidades públicas deba ser sometida a concurso. Esta Ley, admite sin embargo que el Poder Ejecutivo de manera excepcional, podrá contratar «de grado a grado, las construcciones de obras o la realización de programas de interés público, con profesionales calificados o empresas legalmente constituidas en la República Dominicana, o con corporaciones o entidades extranjeras, legalmente constituidas en su país de origen… después de ser investigadas su solvencia moral y económica, cuando dichas empresas o individuos, nacionales o extranjeros, tengan equipo disponible y adecuado y se ajusten a las especificaciones que para la realización de las obras a contratar indique o fije el organismo correspondiente» (Artículo Nº 2). También el Artículo Nº 3 de la indicada ley, prevé la realización de sorteos cuando así lo decida la Comisión de Concursos correspondiente, sorteos que deberán efectuarse entre los ingenieros, arquitectos y empresas constructoras calificadas.
La Suprema Corte de Justicia ha admitido como válida la anulación de un concurso cuando no se han especificado la disponibilidad de fondos necesarios.
Como complemento de la Ley Nº 105, y en respuesta de una solicitud que al efecto le formulará el CODIA; el Poder Ejecutivo emitió el 2 de Septiembre de 1970; el Decreto Nº 95 mediante el cual reitera la obligatoriedad de someter las obras del Estado a Concursos, pero haciendo excepción de «a) Las que por su magnitud exijan algún tipo de financiamiento y de equipos que no están al alcance de la generalidad de los profesionales dominicanos del ramo de la ingeniería; y b) Las que se hallen actualmente en proceso de ejecución o hayan sido objeto de contratos debidamente suscritos con el Estado» (Artículo Nº 2).
Sin embargo, la historia de la adjudicación de obras públicas en el país indica que la facultad excepcional del Poder Ejecutivo de otorgar obras de grado a grado, ha sido convertida prácticamente en la regla general; mientras los concursos y sorteos han constituido la excepción.
En la actualidad, importantes sectores de la industria de la construcción dominicana, como lo es la Cámara Dominicana de la Construcción; han planteado que se utilice un nuevo sistema para la adjudicación de obras públicas las concesiones. Las concesiones consisten en una autorización que otorga la autoridad competente a una empresa de la construcción, a fin de que ésta realice a un propio costo una obra pública, concediendo a esa empresa la administración y explotación de esta obra por un tiempo determinado.
Esta modalidad de contrato está prevista en el proyecto de Ley para la Contratación de Obras y Servicios del Estado que, como señalamos, está actualmente en discusión en el Congreso Nacional.
Limitaciones a los Contratistas Extranjeros: Ley Nº 322
Para el caso de las sociedades y personas físicas extranjeras interesadas en participar como contratistas en obras del Estado, sus instituciones autónomas, los ayuntamientos y sociedades comerciales en las cuales el Estado figure como accionista; el legislador ha establecido determinados requisitos mediante la Ley Nº 322, Gaceta Oficial 9556, del 15 de Junio de 1981. Esta ley establece la obligatoriedad de asociación empresarial para estos contratistas extranjeros, con empresas nacionales o de capital mixto; distribuyéndose la participación en la realización de la obra en porcentajes que van desde un cincuenta por ciento (50%) para cada una de las partes, hasta un máximo de un setenta por ciento (70%) para la parte extranjera y un mínimo de un treinta por ciento (30%) para la parte local.
El Reglamento Nº 378-86, del 14 de Julio de 1986, estatuido para la aplicación de la Ley Nº 322, crea el Directorio para Empresas Extranjeras como organismo encargado de controlar y supervisar las actividades de las empresas extranjeras de la construcción en el país. Este Directorio está compuesto por el Secretario de Estado de Obras Públicas, el Secretario Técnico de la Presidencia, el Presidente del Consejo directivo de la Corporacion Dominicana de Electricidad, el Director Ejecutivo del Consejo Estatal del Azúcar, El Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos, un representante del Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA) y un representante de la Cámara Dominicana de Construcción (CADOCON).
El Reglamento establece en su Artículo Nº 12 que la participación de la parte extranjera en más de un cincuenta por ciento (50%) de una obra de las ya enumeradas, sólo será posible si se ha publicado en un diario de circulación nacional un requerimiento solicitando profesionales o empresas dominicanas del área, y si transcurren quince días después de esta publicación sin recibirse respuesta alguna.
Aunque el Directorio de Empresas Extranjeras ha tenido un funcionamiento muy limitado, la aplicación de la Ley Nº 322 es habitual en los medios estatales del país, pero muchas veces se hace como omiso del requisito establecido por el Artículo Nº 12 de la Ley, y se confiere a los contratistas extranjeros el 70% de la obra.
El Sub-contratista
En el Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio es muy común el que el contratista busque el auxilio de otras personas para que estas hagan parte del trabajo por el prometido; esto así, sea por la dimensión del trabajo cuando se trata de obras de gran envergadura (por ejemplo, la construcción de complejos habitacionales numerosos como fueron los proyectos de viviendas de los sectores Villa Juana y José Contreras en Santo Domingo; o la construcción de un gran complejo de servicios, como lo fue el caso de la denominada Plaza de la Salud en el Ensanche La Fe de la misma ciudad); o sea por la especialización del mismo, cuando la obra reviste particularidades técnicas especificas (por ejemplo: para construir piscinas, jacuzzis, la carpintería de la casa, el cristalizado de pisos, etc.); o en definitiva por cualquier otra causa. Entonces aparece la figura del subcontratista, que como señalan los autores franceses, no es otra cosa que un «contratista de segunda mano».
Los sub-contratistas, sin embargo, no tienen ningún vínculo jurídico con el dueño de la obra, por lo que no podrán hacerse exigencias ni uno ni otro; pero el contratista es responsable, conforme el Artículo 1797 del Código Civil, de todo cuanto haga el sub-contratista, asumiendo éste su propia responsabilidad únicamente en caso de falta delictual.
Es conveniente diferenciar al sub-contratista de la figura del intermediario, pues mientras el primero contrata parte de la obra para realizarla por su propia cuenta; el intermediario lo que hace es intervenir en la contratación de mano de obra por cuenta del contratista, esto es, su papel es buscar un personal que prestará servicio al contratista, aún cuando el intermediario ejerza algún tipo de supervisión sobre ese personal, como acontece con los maestros de construcción, que es un caso típico de intermediario.
La consecuencia práctica de esta diferenciación es, que mientras los maestros de construcción no asumirán responsabilidades de empleadores respecto de los trabajadores, los sub-contratistas si se encuentran calificados como tales. Es lo que precisa el Artículo 12 del Código de Trabajo al señalar que «no son intermediarios, sino empleadores, los que contratan obras o partes de obras en beneficio de otro para ejecutarlas por cuentas propia y sin sujeción a éste».
7. EL PRECIO. MODIFICACIONES. ADDENDA. Uno de los elementos más delicados del Contrato de Empresa para la Construcción de Edificio, es el que tiene que ver con el precio. No hay dudas de que, como toda convención concertada a título oneroso, la fijación del precio que pagará el propietario o dueño de la obra a favor del contratista, reviste particular importancia.  En la práctica, muchos de los conflictos que se presentan entre propietarios y contratistas, ser producen alrededor de este aspecto. En principio, la doctrina admite que no es imprescindible el que se haya estatuido con precisión el precio definitivo que se pagará por la obra. Puede ser que el precio sea determinable según tarifas establecidas, como sucede en el caso de las obras públicas en nuestro país; tarifas que serán negociables entre las partes dependiendo de la cantidad de trabajo ejecutado, de la inflación, y otros factores que pueden afectar el índice de precios.
Cuando se trata de obras privadas y las partes no han determinado el precio, ni tampoco lo han hecho determinable, el peritaje es la vía más expedita para calcular el valor de la construcción realizada.  Aunque existen Tarifas Profesionales establecidas por el Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA), éstas acusan el doble inconveniente de que, por una parte, no siempre están actualizadas; y por la otra, las mismas no son obligatorias ni imperativas a los particulares que no se encuentran bajo la égida de esta situación profesional de carácter público.
Cuando el precio se establece al inicio de la obra, se hace de diversas formas.  Tenemos en primer lugar, el precio alzado a forfait [o por ajuste: JP]; por  que consagra un monto global por la construcción, sin detallar sus diferentes componentes.  Mediante esta vía el contratista y el propietario convienen en que la edificación tendrá un costo global, supongamos, de un millón de pesos; monto que ya no podrá ser modificado por el contratista a menos que el dueño de la obra lo autorice por escrito conforme al Artículo Nº 1793 del Código Civil. Según este artículo, no podrá considerarse ni el aumento en el costo del material, ni en la mano de obra; lo que implica que en estos casos el contratista deberá soportar cualquier pérdida que resulte de haber previsto un precio por debajo del costo final en que resulte la obra; aunque tendría un mayor beneficio, si ese costo final resulta menor que el pactado.
Otra modalidad fundamental de fijación de precio, está constituida por los contratos sobre presupuesto, donde se hace una minuciosa relación de cada uno de los renglones o aspectos de la obra, formulando una valoración detallada del costo de la mano de obra, de los materiales de la obra, de todas las partidas y sus precios unitarios, y del porcentaje de honorarios correspondientes. La opinión unánime de la doctrina francesa es que este tipo de modalidad resulta más conveniente para el contratista; pues ya no estará sujeto a las disposiciones del Artículo Nº 1793, y en consecuencia, podrá imponer al propietario las variaciones que sufran los precios de materiales y mano de obra librándose de estos gastos.  Para el propietario ofrece la desventaja de que no sabrá con exactitud el precio final que tendrá que pagar por la obra y que no podrá rescindirla de manera unilateral por no aplicarse las disposiciones del Artículo Nº 1794, más que a las obras contratadas a destajo.  Pero al mismo tiempo es probable que reciba una obra de mejor calidad, pues el contratista, libre de las ataduras del Artículo Nº 1793, no se verá tentado de utilizar materiales y mano de obra de poca calidad, a fin de no rebasar el precio rígido establecido «a forfait» [por ajuste: JP]. Normalmente el porcentaje correspondiente a los honorarios profesionales que recibirá el contratista se aplica a la totalidad del presupuesto, exceptuando los impuestos y tasas.
También existe la forma de ejecutar la obra y fijar el precio denominada  «por administración» la cual implica que el propietario administrará la obra comprando por su propia cuenta los materiales, pactando los contratos que sean necesarios para la ejecución de la misma; pagando él mismo los impuestos, tasas y cargas de la construcción, limitándose entonces las responsabilidades y actuaciones del contratista a quien no podrá reclamársele, por ejemplo, el uso de materiales de poca calidad en la obra, o el no pago de los arbitrios municipales correspondientes.
En este caso el contratista, que actuará más como un profesional de la ingeniería o la arquitectura que como contratista, no se verá beneficiado del manejo de los presupuestos, lo que normalmente conduce a fijarle un mayor porcentaje de honorarios, que se establecerá ya sea por una cifra profesional o por una suma de dinero, o incluso, por una combinación de ambas formas de pago.
Por otra parte, la jurisprudencia dominicana ha establecido, que si las partes acuerdan someter a una aprobación  mutua y por escrito, cualquier modificación que afecte el costo pactado de la obra, el contratista se encuentra sometido a las limitaciones señaladas por el Artículo Nº 1793, aún si la obra no fuere contratada a destajo; y en consecuencia, por aplicación además del Artículo Nº 1134 del Código Civil, en virtud del cual los contratos suscrito entre las partes constituyen ley para esas; no podrá exigir ninguna compensación adicional al propietario cuando haya realizado otros trabajos sin su consentimiento.
La mayoría de los contratos escritos de la construcción, tratan de prever esta última circunstancia y someten a una aprobación expresa del propietario cualquier addenda, cambio o ampliación de la obra que no haya sido previamente acordado.  En todo caso, es oportuno señalar que la determinación de un honorario porcentual a favor del contratista, no excluya necesariamente el que pasa él se estipule algún otro tipo de beneficio como serían, por ejemplo, bonos por terminación temprana de la obra, pago de gastos de administración, compensación por compra de equipos, entre otros.
8. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO
También, puede escogerse la determinación de un beneficio porcentual variable conforme al costo de la obra.  Así, si aumenta el valor de la obra disminuye el porcentaje y viceversa.
Obligaciones del Contratista
Según Mazeaud, las obligaciones del contratista son las siguientes: ejecutar el trabajo prometido, entregar el objeto del trabajo; conservar la cosa hasta la entrega.
La ejecución del trabajo prometido por el contratista, implica en nuestro caso, la terminación de la edificación conforme a lo pactado con el propietario; según los planos previamente diseñados y conforme determinados parámetros de calidad.  En este orden el contratista promete un resultado al propietario una edificación que cumpla con los requerimientos planteados por este último.  Esta es su obligación. Pero además, el contratista debe conservar la obra hasta la entrega y entregarla. El conservarla implica, que debe hacer todos los esfuerzos previsibles para que el edificio no sufra daño alguno.  La entrega, una vez concluida la obra, es también una de las obligaciones esenciales del contratista.  
La doctrina mexicana añade a estas obligaciones clásicas la de responder de los defectos que después aparezcan.  El contratista «deberá responder de los defectos que después aparezcan y que procedan de vicios en la construcción y hechura, mala calidad de los materiales empleados o vicios del suelo en que se fabricó; se encuentra exento de responsabilidad cuando el dueño haya ordenado el empleo de materiales defectuosos, o cuando el empresario le haya dado a conocer los defectos, o que se haya edificado en terreno no apropiado, elegido por mismo dueño, pese a las observaciones hechas por el empresario».
Obligaciones del Propietario
Según Mazeaud, las obligaciones del dueño de la obra son: «retirar la cosa, recibir los trabajos y pagar el precio».
En este caso, el «retirar la cosa, equivale regularmente a recibir las llaves o los mecanismos manuales que permitan accesar a la edificación. No puede confundirse esta obligación con la de la «recepción de los trabajos, pues esta última implica «la aprobación del trabajo por el dueño», que no podrá presentar en principio queja contra el contratista, a menos que surjan vicios ocultos, o algunas de las situaciones previstas expresamente por el legislador y que enfocaremos más adelante.
La otra obligación del propietario es la de pagar el precio. En el ejercicio profesional dominicano, es común que el propietario vaya realizando anticipos a favor del contratista a medida que la obra va avanzando, aunque liquide el precio total finalmente con la recepción definitiva de los trabajos. Cuando el propietario es el Estado, normalmente retiene un porcentaje del precio hasta que el contratista demuestre haber saldado las obligaciones tributarias y laborales derivadas de la obra.
El derecho mexicano establece que «el dueño de la obra deberá pagar el precio que se hubiere convenido; a falta de convenio si los contratantes no se pusieren de acuerdo después, pagará el que designen los aranceles y en su defecto el que tasen peritos» incluir también. Aunque la legislación dominicana carece de normas reguladoras en este orden, en la práctica judicial estos criterios son tomados en cuenta en los casos en que las partes no han determinado el precio del contrato.
9. TERMINACIÓN DEL CONTRATO
El Contrato para la Construcción de Edificio se disuelve por las causas previstas por el derecho común para la disolución de las convenciones. Entre estas causas se destacan la inejecución de las obligaciones de alguna de las partes, la llegada del término, la ejecución de la obra, el caso fortuito o fuerza mayor, entre otros.
Por ser un contrato intuiti personae respecto al contratista, la muerte de éste es causa de terminación del contrato, conforme al Artículo 1795 del Código civil, la muerte del propietario, por el contrario, no afecta en nada la convención.  El propietario estará obligado a pagar a los sucesores del contratista  «en parte proporcional al precio dado en el contrato, el valor de las obras ejecutadas y el de los materiales preparados, solamente cuando estos trabajos y materiales puedan serle útiles» (Artículo Nº 1796, Código Civil).
Cuando se trata de una obra que se ha convenido a precio alzado [o por ajuste]; el Artículo Nº 1794 del Código Civil le da facultad al propietario para rescindir el contrato de manera unilateral; pero estará obligado a indemnizar al contratista, no solamente en relación con los gastos que éste hubiese efectuado, sino también a compensarle en proporción a la ganancia pactada, que éste ha dejado de percibir.  La jurisprudencia ha establecido que la obligación de indemnizar al contratista, impuesto al dueño, es precisamente la condición a que la ley subordina el ejercicio de la facultad excepcional concedida al segundo de rescindir el contrato de manera unilateral, pero estará obligado a indemnizar al contratista, no solamente en relación con los gastos que éste hubiese efectuado, sino también a compensarle en proporción a la ganancia pactada, para éste ha dejado de percibir.   Sin embargo, también los jueces han reconocido el derecho de las partes de establecer convencionalmente la facultad de rescisión unilateral. Es una práctica muy frecuente en la República Dominicana, que las partes establecen una serie de causas contractuales que pueden dar origen a la terminación del contrato.  Por ejemplo, en los contratos en que el Instituto Dominicano de Recursos Hidráulicos (INDRHI), figura como propietario; se señalan causas como la inejecución de los trabajos en el tiempo prometido; la decisión unilateral de una de las partes previa denuncia; entre otras.
10. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE EMPRESA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS.
La realización de toda obra de construcción implica la aceptación de obligaciones y riesgos de los cuales pueden derivarse reclamaciones civiles si la parte interesada ve afectados sus intereses por falta imputable al propietario o al contratista; y sanciones penales cuando uno de ellos incurre en la comisión de delitos. En esa parte, sin embargo, pondremos nuestro acento casi totalmente en la responsabilidad de carácter civil, enfocando los tipos penales que acontecen en el área, en próximos Capítulos; a excepción de aquella responsabilidad penal derivada de la inejecución de la obra.
El problema de la responsabilidad civil en la construcción de edificaciones comporta numerosos enfoques y alternativas dependiendo la naturaleza de la responsabilidad comprometida. En este trabajo, no pretendemos profundizar los diferentes aspectos que entraña responsabilidad civil, limitándonos más bien a presentar un panorama general de los diferentes modos que pueden presentarse en la ejecución de la obra.
Responsabilidad Contractual en la Ejecución de la Obra. Generalidades.
La Responsabilidad Contractual es definida como “aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato…” En la materia, se verifica cuando el contratista no construye el edificio o lo levanta de manera incompleta, cuando el propietario no paga los honorarios correspondientes; o cuando se produce cualquier otro hecho que constituya un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato pactado entre contratista y propietario.
Para que haya lugar a responsabilidad contractual es necesario que exista un contrato, que ese contrato sea entre el autor del daño y la víctima, y que el daño sea el resultado del incumplimiento inexorable del contrato.
El Artículo 1147 del Código Civil establece que “el deudor, en los casos que procedan, será condenado al pago de daños y perjuicios, bien con motivo de la falta de cumplimiento de la obligación, o por causa de su retraso en llevarla a cabo, siempre que no justifique que el no cumplimiento procede, sin haber mala fe por su parte, de causas extrañas a su voluntad, que no pueden serle imputadas”.
Conforme la parte in fine del artículo recién citado, no incurriría entonces en responsabilidad civil el contratista al que no se le hayan proveído de fondos suficientes para el inicio o la constitución de la obra (a menos que exista un contrato de concesión); o al que no se le haya puesto a la libre disposición los terrenos en el cual la obra se constituiría; o aquel contratista al que el propietario no suministre las documentaciones de su propiedad y que la ley exige para la aprobación y tramitación de planos. También se da el caso de imposibilidad de ejecución de la obra, cuando existe algún caso fortuito o fuerza mayor (Artículo 1148, Código Civil) que impide la realización de la misma, como sería el carácter defectuoso del terreno destinado a la edificación, la ocurrencia de algún desastre natural como un huracán o terremoto que retrase poderosamente los trabajos, o las prohibiciones legales o municipales respectos a determinadas construcciones.  Este último caso acontece con frecuencia cuando se pretende construir instalaciones comerciales en zonas residenciales, o edificios de apartamentos en lugares donde sólo se permiten casas residenciales, y viceversa.
A veces nos encontramos con que el propietario ha avanzado fondos al contratista para la edificación de una obra, y sin embargo, este último no comienza la ejecución de la misma o la interrumpe sin causa justificada. Cuando se trata de obras de carácter privado, regidas por un contrato escrito, lo más frecuente es que existan regulaciones relativas a los avances de la obra, plazos de pago, interrupción y cláusulas de responsabilidad al respecto. En el sector público, por el contrario, no siempre las pequeñas y medianas obras están reguladas contractualmente, al menos, al inicio de los trabajos.
En todo caso, los daños y perjuicios que deberá reparar la parte que haya incumplido con su obligación se limitarán a “cantidades análogas a las pérdidas que haya sufrido y a las ganancias de que hubiese sido privado…” su contraparte (Artículo 1149, Código Civil), aunque contratista y propietario pueden establecer previamente cláusulas que establezcan montos de reparación por daños y perjuicios en cuyo caso “no podrá exigirse mayor suma en este sentido, ni reducir tampoco su cantidad” (Artículo 1152, Código Civil).
El plazo de la prescripción en el caso de la responsabilidad contractual es de dos (2) años, conforme el Artículo 2273 del Código Civil.
Vicios Aparentes y Vicios Ocultos
Comencemos diferenciando el concepto de «vicios aparentes» del de «vicios ocultos» (vices caches). Se habla de vicios aparentes cuando estos reúnen dos elementos primero, que pueden ser percibidos en toda su magnitud y de manera inmediata por cualquier persona no especialista en el área de la construcción correspondiente; y segundo, cuando revelan sus consecuencias negativas rápidamente o en un futuro cercano. Así, podría considerarse como un vicio aparente, los desperfectos que arroje un llavín de una puerta al operar su mecanismo de apertura: cualquier profano en materia de construcción puede detectar ese defecto, prever la magnitud de sus consecuencias, y es además un defecto que por su naturaleza, se revelará de modo inminente. La jurisprudencia argentina ha considerado como vicios aparente la torcedura de la cenefa de madera en el frente, la falta de determinación en nicho acondicionador de aire, la puerta torcida en la entrada al baño que golpea contra el sanitario, la puerta torcida en la principal, la falta de contramarcos en ventana, la falta de bocas de luz en la escalera, la falta de jabonera en el lavadero, etc.
El vicio será oculto, por antonomasia, cuando no pueda ser detectado sino por un especialista de la construcción.  Más aún. La jurisprudencia francesa establece que cuando el vicio puede ser normalmente detectado por un profano, pero no así evaluado en la grave magnitud de sus consecuencias, no se constituye en vicio aparente sino en vicio oculto.  Esto es, puede ser que el propietario aprecie las ranuras, desniveles e imperfecciones que acusen las vigas del techo de la casa, pero no la nefasta consecuencia de derrumbamiento que puede sobrevenir más tarde. El vicio será entonces un vicio oculto. [JP puso el resaltado].
La doctrina es unánime al señalar que la recepción de la obra de parte del propietario, libera al contratista respecto a aquellos vicios aparente que puedan afectar la obra.  Ya dijimos que la recepción de la obra, no es como se cree frecuentemente, la simple entrega de la misma, sino que consiste en la aprobación que hace el dueño de la obra respecto a los trabajos realizados.
En la práctica, el propietario de la obra a través de los supervisores de un profesional competente, antes de recibir conforme la misma, suele verificar los vicios aparentes, hacer un inventario de éstos y reportárselos al contratista que procede entonces a repararlos.
Una vez se producen estas reparaciones y el propietario recibe los trabajos sin presentar reclamos, está consintiendo que los vicios han sido reparados con éxitos y descargando en ese aspecto de responsabilidad al contratista.  Sin embargo, en cuanto a los denominados “vicios ocultos” la responsabilidad ordinaria del contratista subsiste por el período indicado de dos (2) años para las “obras menores”, y por un plazo mayor para los denominados “obras mayores”.
11. Obras Mayores y Obras Menores.
En cuanto a la distinción entre las denominadas «obras mayores» y «obras menores», podemos decir que en Francia, la jurisprudencia se había pronunciado señalando que las obras mayores comprenden la estructura misma de un edificio o sus partes maestras (cubierta, tejado, armadura, cerrajería de toda la casa) e incluso, “los trabajos importantes de instalación-colocación de calefacción central- de los asesores o de reparaciones que encierran a las partes fundamentales, tales como el armazón”.  El Código de la Construcción y de la Habitación de Francia, haciendo acopio de la historia jurisprudencial en este sentido, estableció criterios específicos al respecto, sobre todo para regular la aplicación de la responsabilidad establecida en los artículos 1792 y 2270 del Código Civil, en su redacción previa a las modificaciones que sufrieron con la Ley No. 78-12 del 4 de Enero de 1978.  Veamos las definiciones que ese Código contempla, y que, en ausencia de legislación y jurisprudencia nacional, podrían tomarse como referencias:
 « Artículo R111-26. Las obras mayores (gros cónyuges) son: a) Los      elementos que contribuyen a la estabilidad o validez del edificio y todos
los otros elementos que están a ellos integrados o hacen cuerpo con ellos; b) Los elementos que aseguran la valla, el techado y la impermeabilización con exclusión de sus partes móviles. Estos elementos comprenden regularmente los revestimientos de los muros, con exclusión  de la pintura y del papel de revestir muros; las escaleras y pisos, así como un revestimiento en material duro; los plafones y los bloques fijos, las partes de canalizaciones, tuberías, conductos y revestimiento de todo tipo colocados al interior de los muros, plafones o planchas o colocadas en la masa del revestimiento con exclusión de aquellos que solamente son empotrados; las armaduras fijas de los ascensores y montacargas; los armazones y marcos de las puertas, ventanas y vitrales.

«Artículo R-111-27. Las obras menores son los elementos del edificio no comprendido en las obras mayores, hechos, fabricados o instalados por el contratista.  Esos elementos comprenden regularmente: las canalizaciones, radiadores, tuberías, conductos, pedestales y revestimiento de todo tipo que no constituyen obras mayores; los elementos necesarios a la verja y al techo tales como las puertas, ventanas, celosías y postigos».
La actualidad jurisprudencial francesa nos presenta una variada gama de soluciones a distintos casos. Así, se ha considerado que constituye una obra en el sentido de la garantía decenal (obra mayor, nota JA) la baranda edificada sobre un balcón que constituye un trabajo de marquetería metálica y de vidriería formado de varias partes verticales en vidrio con elementos fijos y elementos móviles, montada por placas en plástico, adosada a la fachada del inmueble y representando un conjunto compuesto de una estructura, una cerca y un techado (Civ. 3e., 4 octubre 1989)… una instalación de calefacción que comporta una caldera equipada de un mechero y una pompa de calor de la cual el evaporador está asociada a una tina enterrada (Civ. 3e., 18 noviembre 1992). Pero no puede ser asimilada a la construcción de una obra una revocadura o enlucido (Civ., 3e., 5 febrero 1985); una casa móvil, llevada por un camión, cuando ha sido simplemente colocada sin trabajos ni cimientos (Civ. 3e., 30 de marzo 1989). Los desórdenes que afectan los canales de agua y de gas no son cubiertos por la garantía decenal en cuanto que los canales son exteriores a los inmuebles y que las malas formaciones son debidas a la ausencia de cama de arena de protección, los conductos que están colocados directamente sobre el suelo constituyen materias heterogéneas (Civ.  3e. 22 febrero 1989).
Por otra parte, la jurisprudencia francesa también ha establecido que la malformación que afecta la impermeabilidad de una obra mayor está afectada por la garantía decenal aún si ella sólo causa el deterioro de obras menores (Civ. 3e. 7 octubre de 1987), que los defectos de aislamiento fónico dan lugar a garantía decenal si ellos son de naturaleza tal que convierten al inmueble impropio para su destino (Civ. 3e. 20 febrero 1991), y que el que se hayan utilizado materiales no conforme a las normas francesas no hace aplicable la garantía decenal si no se ha verificado ningún defecto inherente a los materiales usados.
En todo caso, corresponderá al juez apoderado el determinar la importancia de la obra, si esta es mayor o menor, conforme a la propia naturaleza de la misma.  
12. Responsabilidad Civil por Perecimiento del Edificio.
El derrumbe de edificios es una de las circunstancias que causa mayor consternación, por la gran cantidad de víctimas que suelen generar tragedias de este tipo.  El mundo todavía recuerda con gran estupor los derrumbes de edificios  acontecidos durante el año 1996 (74 muertos), Brasil (47 muertos) y Pakistán (33 muertos); así como el derrumbe más grave de la década de los 90 que fue el que sufrió un centro comercial en Corea del Sur, el 29 de Junio de 1995, y que ocasionó 521 muertos.
Los tratadistas llaman responsabilidad contractual agravada  [el resaltado es de JP] para contratistas y arquitectos, a la que se desprende de las disposiciones de los Artículos Nos. 1792 y 2270 del Código Civil. En Francia, el hecho de que ambos artículos consagraban un único plazo de prescripción de diez años para esta responsabilidad, ha obligado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, a analizarlos de manera conjunta en sus consecuencias, caracterizando una sola situación jurídica.  En República Dominicana, por el contrario, la redacción de ambos textos no deja lugar a dudas respecto de la intención del legislador, orientada a tipificar dos situaciones netamente distintas.  Por ello, enfocaremos en primer término, la responsabilidad consagrada por el Artículo Nº 1792 del Código Civil.
El Artículo Nº 1792 del Código Civil determina que  «si un edificio construido a precio alzado pereciese en todo o parte por vicio en la construcción, o aún por el del terreno, son responsables por espacio de diez años el arquitecto y el contratista».
Ante todo, resulta necesario preguntarse, si la responsabilidad señalada por los artículos citados es únicamente atribuible a arquitectos y contratistas, y no así a ingenieros que no posean la calidad de contratista y que hayan trabajado únicamente en el diseño estructural de la obra.  La opinión de los hermanos Mazeaud es que «el Código Civil (Artículos Nºs 1792 y 2270) dicta reglas particulares de responsabilidad para «los arquitectos y contratistas», por distinguir imperfectamente las dos profesiones.  Hay que entender por ello toda persona unida directamente al dueño de la obra por un contrato de empresa referente a la construcción, la instalación o la conservación de edificios. [Resaltado por JP].  Siguiendo esa línea del pensamiento, debemos afirmar que también los ingenieros están sujetos a la responsabilidad contractual agravada que apunta la ley, cuando estos actúen en virtud de un contrato de empresa. En el caso de que arquitectos e ingenieros  sólo se limitaren a participar en el diseño y cálculo estructural de la obra, y no en su dirección  técnica, pensamos que sería necesario para establecer su responsabilidad, el que se comprobare que la obra ha sido ejecutada conforme las previsiones técnicas por ellos delimitadas, esto es, que el constructor no se ha apartado de los diseños y cálculos elaborados por esos profesionales.  
Según el Artículo 1792, para que ésta responsabilidad sea aplicable, el contrato que reguló la obra debe haber sido a precio alzado [por ajuste], por lo que sería inutilizable en caso de que la convención se sustentara en presupuestos específicos o en otra modalidad de precio que no fuese «a forfait» [precio alzado o ajuste]; confirmando este criterio la jurisprudencia francesa.
Es oportuno delimitar el ámbito y aplicación del verbo “perecer” utilizado en este artículo. Perecer, del latín “perire”, quiere decir acabar, dejar de existir.  Sus sinónimos son morir, fallecer, fenecer, sucumbir, extinguirse, expirar.  Como vemos, el que un edificio perezca “en todo o en parte” no se refiere simplemente a que una de sus partes se desuna o desprenda; sino que se requiere una extinción efectiva de esa parte del edificio, esto es, que la parte que sucumba tenga que volver a construirse. Esta precisión respecto a la expresión “perecer” resulta muy importante, pues nos permitirá formular una separación cierta y precisa con la de “ruina” utilizada en el Artículo 1386 del Código Civil, y que designa una situación jurídica netamente diferente.
La responsabilidad derivada del Artículo 1792 se aplica a los contratistas, cuando el edificio perece en todo o en parte como consecuencia de «vicio de construcción o aún por el del terreno», por lo que parecería necesario el que se pruebe los vicios de construcción o los de suelo que han provocado la perención del edificio. La mayoría de los autores insiste en la necesidad de que estos vicios deben ser probados  por el dueño de la obra aún cuando una vez realizada esta prueba, la falta del contratista se presume.  Esta solución nos parece justa, pues parte de la relación causa efecto entre los vicios realizados y el daño ocasionado.
En síntesis, podemos afirmar que el Artículo 1,792 ha querido caracterizar como un caso de particular gravedad la perención de un edificio en todo en parte como consecuencia de vicios de construcción o de suelo.  Por ello en este caso la duración de la responsabilidad se extiende hasta los diez (10) años.
13. Responsabilidad Civil por Obras Mayores
El Artículo Nº 2270 del Código Civil dominicano, señala que «después de cinco años, el arquitecto y contratistas quedan libres de la garantía de las obras mayores que haya hecho o dirigido. El establecimiento de la prescripción quinquenal, será la única diferencia entre nuestro texto y el francés, pero una diferencia esencial, de consecuencias jurídicas notables.
La responsabilidad que señala el Artículo 2270, no indica como requisito previo para su aplicación, el hecho de que la obra haya perecido en todo o en parte; esta circunstancia no afecta su aplicación, sino únicamente la detección inequívoca de vicios de construcción en las obras mayores, aún cuando estos vicios no hayan provocado consecuencias fatales como las previstas por el Artículo Nº 1792.  Por todo ello, en este caso, la duración de la responsabilidad es menor, cinco años y no diez.
Según Josserand, es necesario para que quede establecida la plena responsabilidad del contratista el que los vicios de construcción se refieran a «obras mayores», conforme el Artículo 2270 del código civil.  El Artículo Nº 2270, a diferencia del 1,792 que sólo toca las obras ejecutadas a precio alzado; es aplicable a cualquier obra sin importar la forma de determinación del precio utilizado en el contrato. [El resaltado es obra JP].
Según la Corte de Casación francesa, el plazo de la prescripción comenzará a contarse a partir del conocimiento del vicio para el caso de las obras menores, mientras, que para las obras mayores, el plazo deberá comenzar a contarse a partir del día de la recepción de la obra.  La reducción distinta de los artículos 1792 y 2270, ha conducido a la afirmación de que el primero consagra un plazo de prescripción mientras el segundo un plazo perentorio.
14.  Responsabilidad Penal por Inejecución de la Obra.
Ley Nº 3143 Trabajos Pagados y no Realizados. Código Penal

Existen determinados casos en los cuales el contratista puede incurrir en responsabilidad penal. No sólo existiría una falta de carácter civil, sino también, una infracción penal que se constituye en una agravante de su status jurídico.
En este orden, las disposiciones que con más frecuencia se violentan por el contratista que no ejecuta la obra a su cargo, con la Ley Nº 3143 sobre trabajos pagados y no realizados, y el artículo 408 del Código Penal dominicano, que castiga el Abuso de Confianza.
La Ley Nº 3143 del 11 de Diciembre de 1951 plantea en su Artículo Nº 1 que  «toda persona que con motivo de una profesión, arte u oficio, reciba dinero, efectos u otra compensación, ya sea como anticipo o pago total del trabajo que se obligó a ejecutar o como materiales para el mismo, y no cumpla su obligación en el tiempo convenido o en el que sea necesario para ejecutarlo, será castigado como autor de fraude y se le aplicarán las penas establecidas en el Artículo Nº 401 del Código Penal según la cuantía, sin perjuicio de la devolución de las sumas, efectos o materiales avanzados y de las indemnizaciones que procedan».  En caso de que la infracción sea cometida en perjuicio del Estado Dominicano y supere la cifra de RD$5,000.00, adquiere un carácter criminal, conforme al párrafo 3 del indicado artículo.
El Artículo Nº 401 del Código Penal, aplicable en la materia, contempla penas que van desde la mínima de quince días a tres meses de prisión y multa de diez a cincuenta pesos, hasta la máxima de dos años de prisión y multa de quinientos a mil pesos.
En cuanto al abuso de confianza, Artículo Nº 408 del Código Penal, el mismo se tipifica cuando el contratista recibe fondos, equipos o cualquier bien para la ejecución de la obra, y éste en vez de ejecutarla, procede a la «sustracción o distracción» de los mismos.  Nuestro Código Penal le da al abuso de confianza un carácter criminal cuando la infracción involucra más de RD$5,000.00, sin importar para el caso quien sea la persona afectada.
Dependiendo de si la infracción se configura como delito o crimen el plazo de la prescripción para la acción penal variará de tres a diez años, respectivamente.

15. Responsabilidad Derivada de los Artículos Nºs. 1384 y 1386 del Código Civil.
La doctrina tipifica a la responsabilidad civil delictual cuando el daño cometido ha sido causado intencionalmente, mientras que la responsabilidad civil cuasi-delictual se caracteriza cuando no existe intención en la perpetración del daño.  Los casos que estudiaremos a continuación, son especies típicas en los cuales el contratista puede comprometer su responsabilidad delictual o cuasidelictual conforme las circunstancias que constituyan el hecho cometido.

16. Responsabilidad del Comitente por el Preposé.
Responsabilidad del Guardián de la Cosa Inanimada.
El Artículo Nº 1384-1 del Código Civil establece que «no sólo es uno responsable del perjuicio que causa un hecho suyo, sino también del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están bajo su cuidado.  Este artículo consagra en este párrafo la responsabilidad del comitente por los hechos del preposé o apoderado y la denominada responsabilidad del guardián por el hecho de la cosa inanimada. [Realmente el artículo citado (1384.-1) solo consagra la responsabilidad civil del guardián por el hecho de la cosa inanimada, ya que la responsabilidad civil del comitente por los hechos del preposé, la consagra el Código civil en el 1384-3: JP]
El Artículo Nº 1384  sería aplicable a los contratistas a propósito de hechos dañosos cometidos por sus apoderados, sean estos trabajadores, sub-contratistas, o cualquier otro tipo de apoderado.  Los requisitos que la doctrina ha previsto para caracterizar este tipo de responsabilidad son: “a) la relación de comitente a preposé; b) un vínculo entre el hecho del preposé y las funciones asumidas; c) una falta imputable al preposé”.
Al respecto se ha opinado que el contratista vería liberada su responsabilidad en atención de la parte in fine del citado Artículo 1384 C. Civ., si prueba “que les ha sido imposible evitar el hecho que da lugar a la responsabilidad”.   Este criterio no nos parece adecuado, pues el Artículo 1384 en su última parte, ofrece esta circunstancia excluyente de responsabilidad, únicamente al “padre, la madre, los maestros y artesanos” y no a los amos y comitentes.  Por ello consideramos que los contratistas serán responsables de los hechos de sus apoderados, independientemente de su intervención respecto de los daños a terceros ocasionados por el preposé. Por ejemplo, un chofer que ocasiona un accidente de tránsito compromete la responsabilidad civil de su empleador-contratista; o lo mismo, un obrero que ocasiona daños a vecinos o transeúntes con la manipulación defectuosa de equipos o materiales, de igual forma compromete la responsabilidad del contratista en aplicación del Artículo Nº 1384. En ese orden, la jurisprudencia ha establecido que «el contratista es responsable de los daños a la propiedad vecina que son causados por la ejecución de la obra.
Por otra parte, el Artículo 1384, párrafo 1, también establece como vimos la responsabilidad por las cosas que están bajo nuestro cuidado.  Es la responsabilidad del guardián por la cosa inanimada, entendiendo por guardián la persona que tiene el uso, control y dirección de la cosa y por “cosa inanimada” un bien mueble (un cable de electricidad, una bomba de agua, un vehículo…) o inmueble (un árbol…) que no sea un animal o un edificio, ya que la responsabilidad de estos está regulada por los Artículos Nºs 1385 y 1386.
Aunque tanto en Francia como en República Dominicana se presume que el propietario de la cosa es el guardián de ella, se ha establecido que esta es una presunción simple (jures tantum) y que “puede ser destruida y no podría subsistir cuando aquél (el propietario, nota JAA) no ejerza sobre la cosa, en el momento del accidente, el dominio y el poder de dirección que caracteriza al guardián”.
Sea en su calidad de propietario y guardián o únicamente de guardián de la cosa, es muy probable que en una consecuencia el contratista contraiga responsabilidad por el hecho de la cosa inanimada un equipo que se desplace inadvertidamente chocando con personas o bienes; un cable de alta tensión que caiga provocando un incendio, etc.
En el caso de la responsabilidad del contratista por el hecho de su apoderado el plazo de la prescripción dependerá de si exista o no intención en la realización del hecho dañoso, o sea, de si es un delito o cuasidelito civil. Si es un delito el plazo para ejercer la acción en responsabilidad civil será de un año, conforme al párrafo del Artículo Nº 2272 del Código Civil; y si es un cuasidelito, será de seis meses según el párrafo del Artículo Nº 2271 del mismo Código.
En el caso de la responsabilidad del contratista como guardián de la cosa inanimada, el plazo de la prescripción para la acción en responsabilidad será el de seis meses por tratarse de un cuasidelito a menos “que esta acción tenga su nacimiento en una infracción penal”, en cuyo caso se aplica la prescripción que corresponda al hecho penal cometido.
17. Responsabilidad por Ruina del Edificio
El Artículo Nº 1386 del Código Civil establece que «El dueño de un edificio es responsable del daño que cause su ruina cuando ha tenido lugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción».  La ruina se ha definido como «un vicio que lesiona la estabilidad, compromete la solidez o afecta la duración o la conservación de una obra…destinada a larga duración…Se excluyen de ese ámbito las obras muebles cualquiera fuese su tamaño y los inmuebles cuya vocación no es la permanencia».  Estamos en presencia de un edificio que ocasiona en razón de su ruina, daños a terceros transeúntes, a visitantes o a inquilinos, caso este último en el cual se trataría de una responsabilidad contractual respecto al propietario.
El texto francés del Artículo Nº 1386 del Código Civil, guarda una muy ligera diferencia con el que acabamos de transcribir, diferencia más bien de forma que de fondo.  Mientras el texto dominicano señala en su parte in fine «como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción», el texto francés reza «a consecuencia de falta de conservación o por vicio de construcción».
En ambos textos queda implícita la obligación por parte del propietario de tomar todas las providencias necesarias con el propósito de que un edificio conserve una estructura sólida que impida una destrucción causante de daños a propiedades y vidas humanas.
Creemos sin embargo que expresión contenida en el Artículo Nº 1386 del Código Civil dominicano, es más amplia y en ella pueden tener cobertura distintas actuaciones culposas del propietario, además de la falta de conservación, como sería el dar un uso al edificio distinto al que está autorizado, exceder la capacidad de alojamiento del mismo; o no demolerlo cuando el mismo se encuentra en estado latente de desmoronamiento.
Es importante destacar que el término “ruina” utilizado en el Artículo Nº 1386, es substancialmente distinto de la expresión derivada del verbo “perecer” utilizado en el Artículo Nº 2270.  Para Mazeaud Tunc “hay ruina del edificio en el sentido del Artículo 1386 siempre que haya caída total o parcial de los materiales que componen el edificio”, por lo que el desplome de cualquier material o parte del edificio, aún cuando no se vea afectada la estructura y solidez del mismo, conllevaría la aplicación del Artículo Nº 1386.  En ese sentido, la jurisprudencia francesa ha aplicado este artículo en el caso de caída de cornisas, vigas, tejas, tobas, roturas de barandas y verjas, e incluso, en la rotura de una presa ante el empuje de las aguas.
En cuanto al término perecer, ya explicábamos su sentido y alcance como sinónimo de dejar de existir o extinguirse una cosa.
En todo caso, se trata de una destrucción parcial o total de la construcción, incluyendo aquellos elementos mobiliarios o inmobiliarios que se encuentren estrictamente incorporados a la misma.  El término «edificio», como ya apuntamos, no puede ser únicamente interpretado como un sinónimo de casa o edificio de apartamentos; por lo que, conforme la Jurisprudencia Francesa, será aplicable el Artículo Nº 1386 del Código Civil a hundimiento, caída o destrucción de puentes, canales encementados, techos, barandillas, rejas, pisos, escaleras, etc., siendo aplicable el artículo aún en caso de que el edificio esté deshabitado, no esté terminado, o haya sido parcialmente destruido previamente por cualquier circunstancia.
Por otra parte, no se aplica el Artículo Nº 1386 en caso de que sea un incendio imputable al propietario, la causa de la perención del edificio o que la construcción consista en un cuarto movible para los trabajadores laborar en el curso de la construcción o una empalizada que esté simplemente unida al suelo por puntuales.
El propietario, para liberar su responsabilidad, tendría que demostrar que un hecho extraño a su culpa o a vicio de construcción del edificio, es lo que ha ocasionado su ruina parcial o total.  Es lo que sucede cuando la parte del edificio parece a consecuencia de una incursión violenta de un vehículo accidentado; de un terremoto; un huracán; un tornado; o cuando participan terceros en la destrucción maliciosa de la edificación.
En cuanto al contratista, este también podrá ser encausado cuando se compruebe vicio de construcción o del terreno para las obras realizadas a precio alzado, conforme  al Artículo Nº 2270 del Código Civil ya citados; o si la ruina afecta a “obras mayores” y el contrato de construcción no ha sido realizado “a forfait”, en atención al Artículo Nº 1792 y dentro del plazo de prescripción de 5 años que dicho texto consagra.  Este encausamiento puede ser ejercido, a nuestro parecer, tanto por el propietario, lo que equivaldría por su parte a ejercer un derecho de repetición, como por la víctima directa de la ruina.  En caso de que el contratista y la parte profesional a cargo de la obra (arquitecto, ingeniero, sociedad comercial), no fuesen la misma persona, ambos comprometen su responsabilidad en proporción a las faltas que se pruebe hubiesen cometido, concurriendo de modo mancomunado o solidario según las circunstancias.
En cuanto al plazo de prescripción aplicable en materia del Artículo 1386, será el de seis meses correspondiente a la responsabilidad cuasidelictual.
18. Seguros de responsabilidad por Ejecución y Vicios de Construcción.
Dada la multiplicidad de inconvenientes que pueden surgir en el transcurso de la construcción de un edificio, es frecuente que el propietario busque garantizar la realización de la obra, y protegerse de los vicios eventuales que la misma pueda tener.  De ahí la popularidad actual de las convenciones de responsabilidad o seguros de la construcción.
En el sector público, estos seguros de responsabilidad por ejecución y vicios de construcción, son imprescindibles para que se pueda cristalizar el contrato.  Se exige que el contratista presente una fianza de responsabilidad, conforme el valor de la obra a ejecutar, antes de hacerle entrega de los fondos necesarios para iniciar la construcción.
Ante el incremento de la demanda en el mercado las distintas compañías y corredores de seguros, ofrecen una variedad cada día más atractiva de planes de seguros de construcción que no sólo cubren los dos renglones antes indicados, sino que también comprenden la protección de maquinarias y equipos electrónicos, fianzas de fidelidad, seguros de interrupción, entre otros.
La ventaja de estas convenciones es que tanto el propietario como el contratista se ven protegidos, en caso de que una eventualidad impida la ejecución del contrato. El propietario se protege contra la insolvencia o irresponsabilidad del contratista; este último, comparte el riesgo que implica toda empresa, se protege ante la eventualidad de que la realización de la obra le resulte no rentable, incosteable o inconveniente.  Aquellos contratistas que se desenvuelven en la realización de obras del Estado, tienen la experiencia habitual de que los atrasos en el pago de cubicaciones, en la aprobación de presupuestos, en el suministro de documentos; transforma muchas veces una obra que al principio parecía beneficiosa, en una carga insostenible para la empresa.
 Los avances en el desarrollo empresarial dominicano, la modernización global del país; han otorgado una mayor presencia a los seguros de responsabilidad en la construcción, no tan sólo ya en el sector público, sino también, en las obras de carácter privado.

  








[1] José Ángel Aquino, Derecho de la Construcción. Instituto Tecnológico de Santo Domingo, Santo Domingo, República Dominican. 2001. Editora BUHO, Santo Domingo, R.D. Capítulo II, página 29 y s.

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