5.2.18

Fundamentos de la Responsabilidad Civil


Fundamentos de la Responsabilidad Civil: ¿Por qué se debe responder cuando se causa un daño?

Por Msc. José de Paula.
Profesor del Decanato de Derecho de la Universidad Apec.

Cuando se habla de los fundamentos de la responsabilidad civil, se hace referencia a las bases teóricas (filosóficas)  que justifican las razones por las cuales se obliga al autor de un daño a repararlo. De acuerdo con el Dr. Edgar López Herrera[1], los antiguos romanos, que al decir de él, fueron gente muy sabia y muy práctica, sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas, a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas. De acuerdo con dicho autor esos tres axiomas son:
·       honeste vivere (vivir honestamente).
·       suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
·       alterum non laedere, es decir no dañar al otro.
Para los romanos, de acuerdo con lo indicado por dicho autor, a partir de esos principios se podía, ante cualquier situación,  saber cómo comportarse en relación con los demás.
Partiendo de este criterio, parecería que  es válido sostener que el fundamento esencial y primigenio de la responsabilidad civil, consiste en no dañar a otro  (alterum non laedere). Sin embargo, esta afirmación no basta para comprender el problema, porque a lo largo de la historia los autores han dado a conocer diversas explicaciones teóricas en relación con el tema, entre las cuales están:

1.     Fundamento tradicional o principio de justicia.
2.     Fundamentos filosóficos: Teoría utilitaria y la teoría del derecho y la justicia.
3.     Fundamentos económicos: El Análisis Económico del derecho (AED).
4.     La teoría de la falta: La falta probada y la falta presumida.
5.     La teoría del riesgo: teoría del riesgo provecho y la teoría del riesgo creado.
6.     La teoría de la garantía: el principio del derecho de actuar y el principio del derecho a la seguridad, etc.

1. Fundamento  tradicional: El Principio de Justicia.
¿Por qué se debe responder cuando se causa un daño? Existen tantas respuestas como teorías y principios han sido elaborados a lo largo del devenir histórico. Por ejemplo, la explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil, responde diciendo que  el principio de justicia impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente.”[2] Y es que la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética…[3] 

2. Fundamentos filosóficos:
 Al decir del Dr. López Herrera, los autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. Sin embargo, está claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa, también llamada objetiva[4].
Para el profesor del Chicago-Kent College of Law, Richard Wrigth[5], dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños. Una es la teoría utilitaria, derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión…(cursiva y subrayo de José de Paula, en lo que sigue jp).
La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación, sino una “justa” compensación y disuasión...(subrayado de jp).

2.1. Teoría utilitaria.
El Dr. López Herrera afirma que para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. Para el citado ensayista, un claro ejemplo de estas teorías se encuentra en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, por ejemplo la navegación aeronáutica, en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades[6].  
A lo anterior debe agregársele que en los convenios internacionales de aviación se  ha creado un sistema de indemnización tarifada para resarcir los daños que sufren las personas como consecuencia de accidentes, pérdida o deterioro  de sus equipajes y el retraso en los vuelos. Esto se confirma con solo leer lo dispuesto por los artículos 21 y 22 del Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo Internacional, firmado Montreal el 28 de mayo del 1999, y, el artículo 4 del Convenio sobre Indemnización por Daños Causados a Terceros por Aeronaves, suscrito en Montreal, del 20 de abril al 2 de mayo de 2009.  En los referidos textos normativos se fija un límite de responsabilidad a favor del operador aéreo. Obsérvese un fragmento del art.4:

1. La responsabilidad civil del operador prevista en el Artículo 3, por un suceso, no excederá el siguiente límite basado en la masa de la aeronave involucrada:
a) 750 000 derechos especiales de giro[7] para las aeronaves cuya masa máxima sea de 500 kilogramos o menos;
b) 1 500 000 derechos especiales de giro para las aeronaves cuya masa máxima sea de más de 500 kilogramos pero no exceda de 1 000 kilogramos;
c) 3 000 000 de derechos especiales de giro para las aeronaves cuya masa máxima sea de más de
1 000 kilogramos pero no exceda de 2 700 kilogramos;
d) 7 000 000 de derechos especiales de giro para las aeronaves cuya masa máxima sea de más de 2 700 kilogramos pero no exceda de 6 000 kilogramos;
e) 18 000 000 de derechos especiales de giro para las aeronaves cuya masa máxima sea de más de 6 000 kilogramos pero no exceda de 12 000 kilogramos;
f) 80 000 000 de derechos especiales de giro para las aeronaves cuya masa máxima sea de más de 12 000 kilogramos pero no exceda de 25 000 kilogramos…

2.2. Teoría aristotélica kantiana del derecho y la justicia.
  La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y se basa en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia, conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado, y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad, abarcando potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades.  
En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles, debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). 
 La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad, méritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revés de la justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria.[8]
El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. La igualdad, como la libertad, es uno de los principios rectores del derecho privado[9].
Ahora bien, ¿y en qué difiere la teoría utilitaria de la teoría del derecho y la justicia? Antes de responder es necesario aclarar que su diferencia, aparentemente, es una cuestión de palabras; pero no es así. Para la teoría utilitaria el fin de la responsabilidad o derecho de daños (como ya se ha dicho) consiste en una compensación suficiente y disuasiva; mientras que para la teoría del derecho y la justicia, la finalidad de la responsabilidad civil, es una compensación justa y disuasiva. A simple vista, poco importaría que una diga que la reparación del daño debe ser suficiente, y la otra, que debe ser justa.
El problema está en que las cosas no son tan sencillas. ¿Por qué? Porque para quienes aplican los principios de la Economía al análisis del Derecho, una indemnización suficiente, sería aquella que se fija a base de ponderar el punto de vista de la maximización del bienestar social, o sea, tomando en cuenta el aspecto puramente económico. En estas doctrinas la clave no es la justicia sino el beneficio, la utilidad. De suerte que, el axioma romano que reza: “suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo)” no tiene cabida en la teoría utilitaria, ni en su versión actual, o,  Análisis Económico del Derecho (AED). Véase a continuación  el modelo de eficiencia que  sirve de soporte al utilitarismo  y del que se sirve el AED:
Supongamos que un carpintero, que obtiene 100 de beneficio por su actividad, realiza sus tareas junto a un médico que por su consulta recibe solo 50 de beneficio. Imaginemos que el ruido de la carpintería impide al médico atender a sus pacientes y que no hay medidas precautorias que puedan adoptarse para disminuir el ruido. En este contexto, la visión tradicional identificaría al carpintero como agente dañador y lo obligaría a compensar al médico.
Cuando funciona la carpintería la sociedad obtiene un beneficio de 100 menos 50 que pierde el médico. Cuando funciona el consultorio la sociedad se empobrece porque obtiene 50 de beneficio menos 100 que deja de ganar la carpintería. (…) Un empresario que fuese propietario de ambos establecimientos haría funcionar la carpintería. Para el AED, las normas jurídicas deberían promover este mismo resultado, concibiendo a la sociedad como algo distinto de cada uno de sus miembros.[10]

Como se ve, los utilitaristas, incluyendo los defensores del Análisis Económico del  Derecho (AED) de quienes procede el ejemplo; entienden que el daño que sufre el médico no es reparable porque su actividad, en términos de la eficiencia económica, es de menos valor, ya que su actividad le ocasiona pérdida a la sociedad. Es obvio que a estas corrientes solo le importa la actividad del carpintero. En tal sentido, si para la solución del caso se partiera del principio de la la ética, la justicia conmutativa y del principio alterum non laedere; los perjuicios que le provoca al médico la actividad del carpintero, deben resarcirse sin tomar en cuenta la llamada maximización de los recursos, o sea, sin tomar en cuenta los intereses del mercado, esto es, los intereses  económicos.
 Sin embargo, en el estado actual de las normas que gobiernan los principios de la responsabilidad civil (artículos 1382, 1383,1384, 1385 y 1386 del Código civil francés, y textos similares en las otras naciones), llamadas por los teóricos del AED, sistema tradicional, los daños que causa el carpintero al médico, son necesariamente daños resarcibles sin vacilación alguna: alterum non laedere. Neminem laedere.



3. Fundamentos económico de la Responsabilidad Civil. Análisis Económico del Derecho (AED).
El Análisis Económico del Derecho (AED en lo adelante) (…) es una corriente teórica  surgida en los Estados Unidos y que tiene como característica la aplicación de las categorías, los instrumentos y el método  de la ciencia económica  en la explicación y evaluación de las instituciones del sistema jurídico.[11]  De acuerdo con Pedro Mercado Pacheco[12], el gran interrogante (sic) de que intenta dar respuesta el AED es si el sistema jurídico debe ser eficiente, o lo que es lo mismo, si la eficiencia económica es un valor que fundamente y justifique las decisiones judiciales. STEPHEN GUEST[13], refiriéndose al tema  acota que esta doctrina, que se originó en la Facultad de Derecho de Chicago, en los Estados Unidos, simplemente expone, que cuando los jueces se enfrentan con un asunto jurídico difícil, como invariablemente lo están en casos de apelación, deberían resolver el asunto decidiéndose por la interpretación que crea mayor riqueza en la economía. Conforme con lo dicho, y según Posner[14], el juez al fallar un asunto, no solo debe fallarlo adoptando una decisión eficiente, sino que además, debe adoptar el principio maximizador, con exclusión de cualquier otro fin. Para Posner, la eficiencia económica es un adecuado criterio de justicia[15].
En la teoría del AED, el daño es visto como un costo que alguien debe asumir, y según cuál sea esa regla, quien lo soportará será la víctima, el victimario, ambos, si hay culpa concurrente, o un tercero como puede ser el seguro, el estado o el principal o el garante.[16]. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante, los partidarios de esta escuela hablan de una externalización, es decir, que el daño es transferido a otro patrimonio, como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación, al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos. En cambio, cuando el daño es indemnizado, el costo se internaliza, es decir, es asumido por quien lo causa.

3.1. La Regla de Hand.
Esta es el ejemplo de  un caso clásico  de aplicación del AED,  ampliamente difundido en la literatura especializa en el tema. Refiérese que  el juez Learned HAND, apoderado de una demanda de United States contra  Carroll Towing Co”, tuvo que determinar si hubo o no falta de una de las partes, y, falló sentando un principio general según el cual;  existe culpa (falta) en la causación de un hecho dañoso, cuando el causante pudo prevenirlo invirtiendo en precaución menos que el valor esperado de los costos de ese evento dañoso, y no lo hizo.  Dicho de otro modo, que una empresa o una persona cometen falta, si el daño que causan, podían evitarlo tomando las precauciones pertinentes e invirtiendo menos recursos que el costo que conlleva repararlo.
 Las referencias a la fórmula de Hand, según Hugo Alendro Acciarri, son moneda corriente en la jurisprudencia norteamericana a la hora de decidir sobre la existencia de culpa en los procesos de daños. Del mismo modo, también son habituales las remisiones a la idea de cheapest cost avoider.[17]
Otra aplicación del  AED:
           La sentencia del 5 de diciembre de 2006 de La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Apelaciones de Bahía Blanca, Argentina, que condenó a un consorcio de propiedad horizontal a indemnizar los daños sufridos por una mujer que, cuando bajaba las escaleras del edificio, tropezó y cayó, encontró que en el episodio tuvo participación causal un deficiente sistema de iluminación. En concreto, uno que contaba únicamente con perillas de encendido que no podían verse en la oscuridad. Al respecto, destaca la sentencia que “...la demandada debía poner un adecuado sistema para iluminar los pasillos y escaleras del edificio. Por lo demás el costo de los pulsadores luminosos que hubieran evitado el accidente de autos es mínimo en comparación con el enorme daño que su ausencia puede causar...” [18]

La lógica que ampara esta concepción del derecho se funda en que sería absurdo, por ejemplo, invertir 60 para evitar un daño de 50. Para el AED el costo de un accidente comprende el valor esperado del daño, el costo de las medidas precautorias necesarias para evitarlo o disminuir su probabilidad de ocurrencia y el costo de administrar el sistema de responsabilidad civil[19].
Desde la perspectiva de los postulados del AED, la responsabilidad civil es subjetiva, y, la falta se configura  cuando el costo de las precauciones que se deben tomar, sea menor que el valor del daño  multiplicado por la probabilidad de su ocurrencia. En tal sentido, se considera negligente únicamente  a quien no  tome medidas precautorias cuando se da esta condición: las medidas a ser adoptadas para prevenir el daño, cuestan menos que repararlo si éste llegara a producirse. La determinación de la falta en estas circunstancias resulta de una fórmula algebraica según  la regla de HAND:

(…) los factores relevantes para determinar la culpa (y su contracara, la diligencia debida), en este entendimiento, son tres:
1) Probabilidad de que ocurra el daño: P
2) Magnitud del Daño: L (por el inglés “losses”, pérdidas)
3) Costo de la Precaución necesaria para evitar el daño: B (por el término
inglés “burden”, entendido como aquello cuya carga –aquí en el sentido
de “costo”-, se asume)
Desde este punto de vista, habrá culpa, entonces, si el costo de la precaución omitida es menor que la probabilidad de que acaezca el daño por su magnitud, en caso de que suceda. Caso contrario, obviamente, la acción o actividad del dañador se considerará inculpable. Estas ideas se resumen en la fórmula:
B< PXL.[20]

4. La Teoría de la falta.
Según la teoría de la falta,  uno sólo está obligado a responder de un daño si se le prueba que ha cometido una falta y que esa falta es la causa de ese daño. Según esta teoría, la falta es el fundamento de la responsabilidad civil. Sin falta no hay responsabilidad. Es la regla consagrada en el ordenamiento jurídico dominicano en los artículos 1382 y 1383 del Código Civil. A la responsabilidad civil fundada en la falta se le llama responsabilidad civil subjetiva, y tiene como fuente las faltas voluntarias o delito civil; y las faltas involuntarias, o cuasidelitos que nacen de las imprudencias, negligencias, inadvertencias e inobservancias de los Reglamentos.
Pero ¿qué es la falta? En su sentencia del 10 de abril del 2003, publicada en las páginas  67-77 del B.J.1117; la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, define la falta diciendo que es  no solo la violación a una obligación preexistente, sino también un error de conducta que no habría sido cometido por una persona normal en igualdad de condiciones exteriores.
Esta definición de falta se inscribe en una valoración in abstracto de la conducta del agente, y el modelo o patrón a seguir para determinar si la acción de un sujeto es objetable o no, es el comportamiento del buen padre de familia. El juez debe preguntarse “¿qué hubiera hecho un hombre sensato, un hombre cuidadoso en este caso?” “¿Qué hubiera hecho un hombre normal?” El hombre “normal” es un prototipo de sujeto modelo de buen padre de familia.
En la teoría de la falta el administrador de justicia investiga acerca del comportamiento del agente, indaga cuál ha sido su conducta frente a los hechos que originan el daño.
A la responsabilidad civil cuyo fundamento no es la falta, se le conoce con el nombre de responsabilidad civil objetiva. Ejemplo: la responsabilidad civil del guardián por el hecho de la cosa inanimada (Art.1384-1 del C. Civ.; la responsabilidad civil del guardián por el hecho de los animales (Art.1385 C. Civ.), la responsabilidad civil resultante de los accidentes de trabajo (Art. 727 del Código de Trabajo); y, la responsabilidad civil operador aéreo por el daño provocado con una aeronave en vuelo. El artículo 193 de la ley de Aviación Civil No.491-06 dispone que  la persona que sufra los daños, tiene derecho a reparación en las condiciones fijadas en esta ley, con solo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de por cuanto de ella caiga o se desprenda. Sin embargo, no habrá lugar a la reparación si los daños no son consecuencia directa de los acontecimientos que los han originado o si se deben al mero hecho del paso de la aeronave a través del espacio aéreo y dicho paso ha sido efectuado dando cumplimiento y en conformidad a las disposiciones reglamentarias del tránsito aéreo[21]. Obsérvese que la ley no obliga que se establezca la falta del operador aéreo para que su responsabilidad quede comprometida. Basta el hecho y que éste sea la causa del daño. También pertenece a la responsabilidad civil objetiva la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores que vivan con ellos, de conformidad con  el Art.69 de la ley 136-03 que instituye el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes o Código del menor, en lo que sigue: CNNA.
En algunos casos, la falta del autor del daño se presume y  la víctima queda liberada de la obligación de aportar la prueba del error de conducta del dañador. En esta circunstancia la ley, supone  la existencia de la falta.
 Una presunción “es un razonamiento que partiendo de un hecho que está probado se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho (…)”.
Según el Art. 1349 del Código Civil dominicano, son presunciones, las consecuencias que la ley o el magistrado deduce de un hecho conocido a uno desconocido; y el  1352, dispone, que la presunción legal dispensa de toda prueba a aquel en provecho del cual existe. Dicho texto legal dispone que no se admita ninguna prueba contra la presunción de la ley, cuando sobre el fundamento de esta presunción anula ciertos actos o deniega la acción judicial, a menos que se reserve la prueba en contrario (…).
Como se ve, existen dos tipos de presunción: Una que admite prueba en contrario y que se denomina presunción juris tantum  o presunción simple; y otra que no admite prueba en contrario, llamada presunción irrefragable o juris et jure. Ejemplo de la primera es la que consagra el Art.312 del Código Civil. En ese texto se presume que el hijo nacido dentro del matrimonio es hijo del marido: pater is est quem nuptiae demonstrant; pero el padre presunto puede liberarse de esta suposición si demuestra que no es el progenitor de la criatura. En cambio, el Art.69 CNNA consagra una presunción juris et jure, contra los padres y responsables del menor. En dicha norma se dispone que (…) a tal efecto, bastará que el acto dañoso de los hijos constituya la causa directa del  perjuicio sufrido por la víctima, independientemente de toda apreciación moral sobre el comportamiento de los hijos o de los padres[22] (las cursivas son jp).

5. La Teoría de Riesgo.
Domingo Rafael Vásquez C.[23].  afirma que la teoría del riesgo fue creada al final del siglo XIX y principio del siglo XX, por Raymundo Saleilles y Louis Josserand, tiene por fundamento el riesgo creado por la actividad del hombre que causa a otro un daño, y obliga aquel a repararlo, sin que haya que investigar si ha habido o no falta de su parte.  
Como se ve, en esta teoría la responsabilidad civil es objetiva, esto es, su fundamento no es la falta sino el riesgo creado, la actividad del dañador; y aunque ella no ha sido acogida totalmente; en la República Dominicana se tiene  muestra importante de su aplicación. Como ejemplos se pueden citar: los artículos 1384-1 y 1385 del Código Civil; 69 del CNNA, 193,194 y 204 de la ley de Aviación Civil No.491-06; 727 del Código de Trabajo (relativo a los accidentes de trabajo); y 305 de la ley 63-17 (de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de la R.D.).
Josserand, cofundador de la teoría del riesgo, admite de buena  gana, el carácter subsidiario de su propuesta cuando escribe que:

(…) son éstas, unas ideas simples que se encuentran en la base de la responsabilidad moderna, hecha a medida de una sociedad emprendedora y sin las cuales los débiles correrían peligro de ser triturados por los fuertes: es el hecho, sin más, el que tiende a sustituir, no en todos los casos pero sí en campos cada vez más numerosos y como elemento generador de responsabilidad (negritas de jp), al hecho culposo del derecho romano y del artículo 1382; no somos responsables ya como culpables, sino como “realizadores de actos”; fuera de esta directiva, no hay en nuestra época equilibrio posible entre los derechos y los intereses rivales en constantes rozamientos. La idea está, pues, en marcha, en el pretorio lo mismo que en la escuela, y el concepto del riesgo, sin expulsar al de la culpa, se instala al lado de él para la realización de un equilibrio más satisfactorio entre los intereses y los derechos. Como se ha escrito con toda justicia, la idea de culpa “es insuficiente para servir de base a un sistema de responsabilidad”; debe completarse, vigorizarse, con la noción más moderna, más económica, y más práctica, del riesgo creado: por la misma razón de que no volveremos en el campo contractual a la stipulatio o al nexum, no volveremos tampoco a ver funcionar plenamente el régimen de la responsabilidad aquiliana; los tiempos seculares están caducados, y los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir con su época, si no quieren que ésta viva sin ellos.[24]

Conforme con lo que se acaba de exponer por boca del ilustre maestro; es válido interpretarlo diciendo que la teoría del riesgo creado se cimenta en un criterio de justicia y equilibrio cuya finalidad es la protección a los débiles. Esta teoría originalmente fue denominada teoría del riesgo provecho, pero  dada su estrechez, pues, solo aplicaba para los casos de las actividades lucrativas, sus elaboradores la configuraron con el perfil actual: lo que importa es el riesgo que crea cualquier actividad productora de riesgo, sin importar su carácter lucrativo o no. En la teoría del riesgo prima el criterio objetivo.
Edgardo Mercado Neumann[25] sostiene que el criterio objetivo parte de la idea que basta con una simple conexión material entre la acción y el daño para que proceda la reparación. Los presupuestos serían pues, acción, relación causal y daño, que al presentarse permitirían a la víctima trasladar el costo económico del evento dañino al sujeto o sujetos elegidos para asumirlo. Se trata de un criterio objetivo porque no indaga por el comportamiento del sujeto agente; se limita a determinar la existencia de la acción y su relación causal con el daño.

6. La Teoría de la garantía.
 La teoría de la garantía consiste en una propuesta para la cual, la responsabilidad civil tiene dos fundamentos. En uno, la responsabilidad civil es subjetiva, responsabilidad con falta probada, y en otro, la responsabilidad civil es objetiva, responsabilidad sin falta. Se está ante una doctrina de carácter mixto que se coloca entre la teoría de la falta y la teoría del riesgo creado.
Comentando esta teoría, Javier Tamayo Jaramillo[26], expresa que (…) Boris Starck, al exponer su teoría de la garantía, expresa que en la responsabilidad civil existe un conflicto de derechos. Por una parte está el derecho de actuar y por la otra  está el derecho a la seguridad. Con base al derecho de actuar estamos legitimados para causarles daño a los demás, a condición de que no  atentemos contra su seguridad personal o contra la integridad de sus bienes. En este caso el agente solo sería responsable si el daño se hubiere causado por su culpa. Por el contrario, según Boris Starck, en el ejerció del derecho a la seguridad, estamos legitimados, para reclamar indemnización, independientemente de toda culpa del agente, en caso de atentados a la integridad personal o a la de nuestros bienes. En este caso estamos ante una responsabilidad puramente objetiva, termina diciendo Tamayo Jaramillo.
Boris Starck explica su  teoría de la manera siguiente:

Así se diseña la gran división de los daños sobre la cual descansa la teoría de la garantía. De una parte, los daños corporales y materiales, que son garantizados objetivamente, sin que se exija la prueba de la culpa del responsable. De otra parte, los daños de naturaleza puramente económica o moral, que no son garantizados, en principio, porque son la consecuencia normal, incluso necesaria, del ejercicio del derecho de actuar y de dañar que posee el autor del daño[27].

 Lo que se acaba de exponer significa que cuando una persona en el ejercicio de un derecho causa un daño a otra, ese daño no es susceptible de reparación alguna, salvo que la víctima pueda probar a cargo del agente una falta que le sea imputable. Es lo que ocurre cuando un crítico de cine califica de mala una película, y su productor pierde dinero. Como el crítico causó el daño en el ejercicio de un derecho, el damnificado no tiene de que quejarse, a menos que pueda probar que ese crítico actuó de mala fe. Si resulta así, que actuó de mala fe, el crítico habría cometido una falta y está, en ese caso, obligado a resarcir el perjuicio causado. Esta solución se basa en la falta, por eso su responsabilidad civil es subjetiva.
La otra esfera o dimensión de la teoría de la garantía, aparece en el ámbito de la seguridad de las personas: el derecho a no sufrir ningún percance en cuanto a su salud corporal y ni en cuanto a sus  bienes. Según la tesis de Boris Starck, cuando el daño se produce dentro de esta dimensión (en la esfera del derecho a la seguridad), se está en presencia de una responsabilidad objetiva (sin falta) y su autor queda obligado a reparar el perjuicio, sin  necesidad de que haya que probarle la falta.
 Boris Starck, citado por el Dr. Víctor Livio Cedeño,[28] afirma que toda la cuestión es entonces saber cómo conciliar estos derechos antagonistas y, presentado el caso, cuál de los dos debe desaparecer frente al otro. La teoría de la garantía proclama que hay ciertos derechos de actuar que permiten perjudicar impunemente a otro.  Ejemplo: el derecho de ejercer un comercio permite hacer competencia a otro comerciante, por lo tanto, eventualmente de perjudicarlo. No se podría condenar al comerciante, que quizás ha causado la ruina de su competidor, puesto que si ello se hace, sería prohibir la competencia misma. Se podría decir lo mismo del ejercicio de las vías judiciales, del derecho de crítica literaria o artística, del derecho de la huelga, etc". 
 No cabe duda que para la  teoría de la garantía, la obligación de indemnizar dependerá  de cuál sea la esfera de los derechos afectada, si el derecho de actuar o el derecho de la seguridad.

Conclusiones.
 Resulta útil terminar esta exposición con algunas de las ideas de Mercado Neumann[29], quien afirma que tanto la tesis subjetiva como la teoría del riesgo y las teorías económicas antes referidas, coinciden en que no basta una simple conexión fáctica entre la acción y el daño antijurídico. Todas exigen un fundamento adicional para consagrar la responsabilidad: la teoría de la culpa lo encuentra en el reproche de la acción; la teoría del riesgo en el provecho obtenido (o en el riesgo creado: jp) por la misma; las teorías económicas en conveniencias de mercado.
En todas ellas, la antijuridicidad se disocia de la imputablidad.
A lo anterior se le debe agregar, que del examen hecho a lo largo del presente ensayo, se desprende lo siguiente: la teoría general de la responsabilidad civil se cimenta en tres bloques ideológicos. En el primer bloque figuran las doctrinas en cuyo seno predomina la idea de lo justo  como concepto dominante: la concepción tradicional con su principio de justicia y de ética; la concepción de los romanos con su axioma alterum non laedere o neminem laedere; y la teoría aristotélica kantiana del derecho y la justicia. En el segundo bloque figuran aquellas teorías que, sin descartar lo justo como norma, se asientan en la conducta y la actividad dañosa del agente: teoría de la falta, teoría del riesgo y teoría de la garantía. Y en el tercer bloque, se integran las doctrinas que sustituyen el principio de justicia por la eficiencia económica o beneficio: la teoría utilitaria y el Análisis Económico del Derecho (AED). Parecería correcto sostener que todos los sistemas descritos en este trabajo, tienen en común, estar de acuerdo en que el fin de la responsabilidad civil, es la compensación  y la  disuasión. Todas convergen en que prevenir el daño mediante la toma de medidas de precaución, tanto por parte del agente como por parte de las víctimas,  es un imperativo categórico.

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MERCADO PACHECO, Pedro:"Análisis económico del derecho y utilitarismo. Concordancias y divergencias, Télos. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas. ISSN 1132-0877, vol. III, número 2 (1994) pp. 99-123: http://hdl.handle.net/10347/5593
Visto: 29-01-2018.
PAPAYANNIS, Diego Martín en  EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS. Una crítica a las tesis normativas y positivas del Análisis Económico del Derecho. Visto  el 5/02/2018 en:
STARCK, Boris, ob.cit. p. No.68. (Droit Civil, les obligations, Lib.Techniques, París,1972, No.57 y ss. Citado por Javier Tamayo Jaramillo, ob.cit.
STEPHEN GUEST, Barrister, Conferencia LA CONTEMPORANEA FILOSOFIA JURIDICA ANGLO-AMERICANA, traducción del Dr. Sebastián Urbina. https://scholar.google.es/scholar?hl=es&as_sdt=0%2C5&q=utilitarismo+juridico&oq=utilitarismo+
Consulta: 29 enero 2018
VÁSQUEZ C.,  Domingo Rafael,  Teoría de la injusticia del daño. Fundamento de la responsabilidad civil. Consúltese en https://do.vlex.com/vid/teoria-injusticia-responsabilidad-civil-360761922
YÁGÚEZ, Ricardo de Ángel, (La responsabilidad civil, 2ª ed. cit. p. 21) citado por el Dr. Edgar López Herrera.







[1] Introducción a la Responsabilidad Civil. Verlo en https://es.scribd.com/doc/99788794/Responsabilidad-Civil-Lopez-Herrera-Edgardo. Visto 18 de enero del 2018.
[2] Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la responsabilidad civil, 8ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 79., citado por el Dr. Edgar López Herrera en Introducción a la Responsabilidad Civil.
[3] Ricardo de Angel Yágúez (La responsabilidad civil, 2ª ed. cit. p. 21) citado por el Dr. Edgar López Herrera.
[4] López Herrera, Introducción a la Responsabilidad Civil.
[5] Citado por López Herrera.
[6] López Herrera, ob cit.
[7] (…) los derechos especiales de giro es (sic) una moneda que se utiliza para fijar las indemnizaciones por daños a pasajeros y equipaje en el transporte aéreo internacional, según Wikipedia.
[8] López Herrera, ob.cit.
[9] Ídem.
[10] COASE, Ronald, The Problem of Social Cost, op. cit., en p. 5., citatado por citado por  Diego Martín Papayannis: EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS. Una crítica a las tesis normativas y positivas del Análisis Económico del



[11] Ídem.
[12] Ídem.
[13] STEPHEN GUEST, Conferencia LA CONTEMPORANEA FILOSOFIA JURIDICA ANGLO-AMERICANA, traducción del Dr. Sebastián Urbina. https://scholar.google.es/scholar?hl=es&as_sdt=0%2C5&q=utilitarismo+juridico&oq=utilitarismo+
Consulta: 29 enero 2018.
[14] Posner es uno de los fundadores del AED y su principal teórico. Le siguen Calabresi y Coase.
[15] Pedro Mercado Pacheco, Análisis Económico del Derecho y Utilitarismo. Convergencias y Divergencias.
[16] Hugo Alejandro Acciarri, junio 2007: La Fórmula De Hand y el Cheapest Cost Avoider en el Derecho de Daños Argentino. (Publicado en La Ley Buenos Aires, año 14, número 5 -junio 2007-, p. 517 a 526).
[17] Esa expresión hace referencia, según este autor, a la persona que puede evitar un daño con el empleo de la menor cantidad de recursos para esa acción de prevención.
[18] Hugo Alejandro Acciarri, junio 2007: La Fórmula De Hand y el Cheapest Cost Avoider en el Derecho de Daños Argentino. (Publicado en La Ley Buenos Aires, año 14, número 5 -junio 2007-, p. 517 a 526).
[19] CALABRESI, Guido, The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, New Haven and London,Yale University Press, pp. 26-28. Citado por Diego Martín Papayannis en  EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS. Una crítica a las tesis normativas y positivas del Análisis Económico del Derecho. Visto  el 5/02/2018 en: www.palermo.edu/derecho/eventos/pdf/enfoque_eko.pdf



[20] Hugo Alejandro Acciarri, ob. Cit.
[21] Ley No. 491-06, de Aviación Civil (G.O. No. 10399, del 28 de diciembre de 2006).
[22] El art. del CNNA: RESPONSABILIDAD PARENTAL. El padre y la madre, mientras ejerzan la autoridad parental, se presumirán solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos. A tal efecto, bastará que el acto dañoso de los hijos constituya la causa directa del perjuicio sufrido por la víctima, independientemente de toda apreciación moral sobre el comportamiento de los hijos o de los padres. La presunción de responsabilidad anteriormente prevista sólo podrá ser desvirtuada mediante la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor.
[24] Louis Josserand, Derecho Civil, tomo II, Vol.I.,  3ra.edición de Recueil Sirey, 1939. Revisado y completado por Andre Brun. Traducción de Santiago Cunchillos y  Manterola. Ediciones Jurídica América, página 448.
[25] Edgardo Mercado Neumann, Fundamentos del sistema de responsabilidad civil extracontractual.
Visto el 29 enero 2018.


[26]Javier Tamayo Jaramillo, Límites de la Responsabilidad sin culpa,  en Los Derechos del Hombre. Daños y Protección a la Persona, pág.55, publicado en Google Books:
Consultado el 1-02-2018.
[27] Starck, Boris, ob.cit. p. No.68. (Droit Civil, les obligations, Lib.Techniques, París,1972, No.57 y ss. Citado por Javier Tamayo Jaramillo, ob.cit.
[28] Víctor Livio Cedeño,  La Responsabilidad Civl Extracontractual en Derecho Francés y Derecho Dominicano, editado por Alfa & Omega en el año 1977.
[29] Cfr ob. Cit. No.5, p.71.

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