Este tema, tal y como lo expresa su título, examina los
hechos que originan el derecho comercial y la forma cómo ha evolucionado hasta nuestros
días. Examen que parte de la realidad social, comercial, política y geográfica
de los principales pueblos que en el pasado tuvieron una activa y sostenida
actividad comercial.
Contenido:
2.1
Concepto de Derecho Comercial.
2.2 Reseña
histórica y evolución. Importancia.
2.3 Fuentes del Derecho Comercial.
2.4 Características del Derecho Comercial.
2.5 Factores económicos, políticos y sociales que
dieron origen al Código de Comercio Francés.
2.6 Origen y Evolución del Derecho Comercial en
Rep.Dom: Influencias de otras legislaciones para su formación.
2.1. Concepto de Derecho
Comercial.[1]
Podríamos definir el Derecho Comercial como aquella rama del derecho privado que tiende
a la regularización de las relaciones entre comerciantes, y entre comerciantes
y particulares, como también de los actos y operaciones jurídicas realizadas
por los comerciantes, sea entre ellos, o con sus proveedores y clientes.
Pero esta definición quedaría corta, si no
actualizamos sus características, y no analizamos el papel protagónico e
interventor del Estado en esta rama del derecho, para determinar con ella la
naturaleza de las normas que lo conforman.
Este derecho se
manifiesta de forma tangible. Así, existe una legislación comercial (el Código de Comercio y Leyes
complementarias, y especiales que regulan la actividad comercial); una
organización administrativa (Cámaras de Comercio y Producción, [un Ministerio de Industria, Comercio y
Mipymes] y otras entidades gubernamentales que incidirán en él), una
organización jurisdiccional del comercio, un cuerpo de doctrina especializada,
una jurisprudencia constante, y los usos y costumbres, tanto nacionales como
internacionales los cuales les imprimirán características particulares, entre
otros.
El Derecho
Comercial es, en esencia, entonces, el derecho del comercio, y esto nos ha de
llevar a definir varios aspectos, y puntualizar otros conceptos envueltos en
esta concepción.
De ahí que la expresión “comercio”, comprenda o abarque desde el punto de vista jurídico,
no solamente las operaciones de circulación de bienes y servicios, y con ello
la distribución de las riquezas, sino también las operaciones de producción
realizadas por los industriales, y las operaciones financieras ejecutadas por
los banqueros, sino también todas aquellas que, de una forma u otra involucran
la intermediación, y procuran una plusvalía.
2.2 Reseña historia y evolución. Importancia.
El derecho comercial en la antigüedad.
Hay autores que entienden que el derecho comercial no existió en la
antigüedad. En ese sentido se expresa por ejemplo Sebastián I. Sánchez Cannavó[2],
coordinador de un Manual de derecho comercial, para quien, la antigüedad no
conoció un “derecho mercantil”; no obstante, eran corrientes las transacciones
comerciales. Según él, en la antigüedad aparecieron disposiciones aisladas
relativas a determinados negocios y operaciones. Así, por ejemplo, en el Código
de Hammurabi (2080 años antes de Cristo) hay preceptos atinentes al préstamo
con interés, al contrato de depósito o al de comisión.
En relación con este punto, Juan Alfredo Biaggi[3],
sostiene que:
Si bien la no existencia de textos escritos que demuestren la
reglamentación de esta actividad humana en el mundo occidental, ha llevado a la
gran mayoría de los tratadistas de esta disciplina, a afirmar la inexistencia
de leyes que pautaran la actividad mercantil en la prehistoria o en la
antigüedad, no es menos cierto que, la historia de muchos de estos países,
niegan esta tesis.
Baste recordar, por ejemplo, que
el antiguo Egipto y parte de la península arábiga, la puerta de entrada o de
partida de las caravanas que comercializaban con el lejano oriente, y con los
pueblos circunvecinos, como el actual Líbano, de donde se importaba cedro, como
también resina aromática (mirra, incienso), y otros productos, y que, desde
Egipto, principal potencia de la zona en la época, a su vez se exportaban
granos a sus pueblos, y en un momento dado, ese país, se convirtió en el
granero de Roma; lo que hace rehusar necesariamente la tesis de la inexistencia
de reglas que regularan estas actividades de intercambios.
Contrario a lo que opinan Sánchez Cannavó y Biaggi Lama, se dice que hasta
finales del siglo anterior [siglo XX] aún se sostenía que la primera
codificación de la que se tenía noticia era el código de Hammurabi (1728 / 1686
A. C.), no obstante, se ha tenido conocimiento que muchos siglos antes, en la
civilización sumeria se encontraron recopilaciones o códigos de los cuales
Ravassa[4]
destaca los “textos de reforma” del rey Urukagina (2360 A. C.), el Código de
Urnammu (2111 / 2094 A. C.) y el “código de Lipiteshar” (1934 /1924 A. C.)[5].
Los asirios. Oscar Orlando Ríos Silva[6], refiere además de lo dicho en el párrafo que
antecede, que los asirios logran conformar emporios mercantiles, de
los cuales se destaca el localizado en las afueras de la ciudad de Kanish
(1.900 A. C.), centro de comunicaciones por estar localizada a orillas del río
Halys, que le da el nombre de Karum, tal vez el primer nombre propio dado al
mercado.
De acuerdo con Río Silva, en los emporios comerciales
existe “una jurisdicción propia para los asuntos mercantiles y así, en efecto,
obtienen –los Asirios- la prerrogativa, concedida por las autoridades locales,
de poder, ellos mismos, dirimir sus pleitos aplicando sus propias leyes y, lo
que es más asombroso, con su procedimiento. Tenían
regulado el transporte, los movimientos de mercancías, los precios, el
beneficio, las empresas individuales y colectivas, los métodos de contabilidad
y, además, conocieron el “clearing”, o sea, la compensación de créditos” (las
cursas las puso JP). Las primeras instituciones jurídicas de derecho
mercantil encuentran su antecedente en el comercio marítimo alrededor de la
isla de Creta, como consecuencia del intercambio con Egipto, Chipre y
Babilonia. “El escaso suelo obliga al desarrollo de industrias y de tráfico
marítimo, con su tanto de piratería, honor de entonces. Las activas
transacciones comerciales usaban piedrecitas y anillos de oro, plata y cobre,
moneda rudimental sin ley ni cuño”.
Este autor también señala que en la antigüedad existió
una segunda jurisdicción mercantil. Él alude al caso de Egipto: Las principales
actividades de los egipcios eran el pastoreo, la agricultura y la artesanía,
dejando el comercio a los extranjeros, por cuyo intermedio realizaban los
intercambios con otros pueblos, dentro de los cuales se destacan los griegos a
quienes el Faraón Amasis les concedió una ciudad llamada Náucratis en la que
centralizó todo el intercambio, otorgándoles la facultad de regirse por sus
propias leyes, las que se aplicaron a los procesos mercantiles. Este es el
segundo antecedente de una jurisdicción especial.
Grecia: Biaggi Lama[7], indica que en Grecia, gracias a las referencias que hacen algunos
historiadores se sabe, sin necesidad de penetrar tan profundamente en su
historia, de la existencia de diversas instituciones tales como los tribunales
del comercio marítimo, compuesto por jueces electos por sus pares, quienes
sesionaban o juzgaban en el invierno, época en la que la navegación marítima
prácticamente cesaba dada las malas condiciones para navegar. Estos tribunales
debían decidir sobre los conflictos que surgían entre los comerciantes y los
marineros dedicados a la realización de estas actividades. Conforme con este
tratadista, en Grecia se conoció la existencia de sociedades comerciales
dotadas de personalidad jurídica propia o moral, que gozaban de la ciudadanía
del lugar de su asiento social; un complejo sistema de seguro marítimo y de
transferencia de fondos por un mecanismo próximo a nuestra letra de cambio.
Además los griegos crearon la fiducia mercantil,
similar al actual fideicomiso; se anticiparon a la bolsa de valores al crear la
bolsa de mercancía
Roma: Continuando con las
informaciones extraídas de la obra del Magistrado Juan Alfredo Biaggi, los
romanos no tuvieron un derecho comercial por causa del desprecio de la nobleza
hacia la actividad comercial. Sin embargo, los romanos dictaron la lex Rodhia (ley de Rodas sobre
mercancías lanzadas al mar) que aparece en Pro
Lege Manilia de Cicerón, legislación que representó el código marítimo de
la antigüedad. Esta ley es fruto de las influencias griegas.
Los romanos se destacaron en el derecho civil, y al
decir de Biaggi, a los romanos se debe algunas de las instituciones esbozadas
por los romanos, forman parte del nuestro actual código de comercio actual,
como son: el préstamo a la gruesa, las sociedades, pero admitieron el concepto
de persona moral, más que excepcionalmente; la quiebra (venditio binorum).
Edad Media. Este período de la
de la Historia se caracteriza por marcada influencia de la iglesia católica,
tanto en orden espiritual, cultural y político. Para Biaggi, este hecho es la
causa de que durante la Edad Media el derecho comercial tuviera escaso
desarrollo.
El maestro Biaggi explica que la caída del imperio
romano, en el siglo IV de la era cristiana, y el apogeo y consolidación del
poder y la influencia de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, como
heredera de este poder terrenal, conjugándolo y enmarcándolo dentro del poder
espiritual, habría de tener una influencia más o menos determinante en este
período histórico que se prolonga por varios siglos. El espíritu de la doctrina
cristiana, que preconiza el abandono a las riquezas materiales, y el desapego a
todo lo que no sea espíritu, habría de impactar en el no desarrollo de una
legislación más o menos fuerte que pudiera dar lugar al nacimiento de un
derecho comercial. La regulación de
esta actividad es abandonada básicamente a las costumbres.
Sin embargo, el punto de vista del Magistrado Biaggi,
no lo comparten otros autores, para quienes el derecho comercial tuvo su
nacimiento en la Edad Media.
Por ejemplo, Sebastián I. Sánchez Cannavó[8],
quien afirma que:
Tanto la celeridad de las operaciones como
la celebración de ferias y mercados y la práctica reiterada de
ciertos actos, dan nacimiento a determinados usos y costumbres, que tienen como
consecuencia la necesidad de una reglamentación especial para las operaciones
que realizan los comerciantes con jueces especiales encargados de intervenir en
las contiendas surgida de los negocios mercantiles. Aparece así la legislación
estatutaria y surge la jurisdicción consular,
para suplir la insuficiencia del derecho privado judicial común; es decir, nace y se afirma el derecho comercial
como derecho autónomo.
Para el citado autor, los hechos que dieron origen al
nacimiento del derecho comercial en la Edad Media fueron que:
1.
En la Alta Edad Media y en vísperas del Renacimiento se produce un
notable florecimiento del comercio, impulsado por las ciudades italianas de
Génova, Venecia, Pisa y Florencia. Ello a pesar de que hacía mil años que los
caminos eran intransitables por obra de los bandoleros (desde la caída del
Imperio Romano de Occidente).
2.
Se emprendieron grandes empresas de carácter mercantil: se organizaron
expediciones a Oriente y las ciudades italianas del Mediterráneo sirvieron de
puente. Nuevas relaciones y negocios exigieron nuevas normas jurídicas; y así
las corporaciones de comerciantes comenzaron a interesarse en la regulación de
los negocios mercantiles.
Conforme con lo que lo dice Cannavó, y sus colegas, en la Eda Media, la
unión de capitales que originan “la idea persona jurídica”, el nacimiento del
derecho societario, los títulos circulatorios y el derecho de los seguros.
El profesor Biaggi, por su parte, ubicándose en
Francia, de donde tomamos los dominicanos nuestro código de comercio, entiende
que el nacimiento del derecho comercial tiene origen en las comunas francesas[9],
una especie de municipios en los que organizaban las cofradías que agrupaban a los hombres que se dedicaban a una
determinada actividad económica, tales como los
orfebres, los talabarteros, etc.,
amén de darse un patrón común, un Santo, se
daban leyes internas que pautaban su asociación, a manera de los sindicatos
modernos, y con ellas la regulación de su actividad.
Estos estados autónomos propiciaron el nacimiento de
ciertas leyes, y la compilación de decisiones judiciales, que se pueden reputar
como los antecedentes del derecho marítimo francés:
1. El Consulado del Mar (Consulat de la Mer).
2. Los rollos o sentencias D´Oleron.
El Consulado del Mar se consideró y reputó como el
Código de Comercio del Mediterráneo y del Levante. Consiste en un conjunto de
reglas recopiladas del derecho bizantino y derivadas de antiguos usos. Se
estima que tuvo su origen en Barcelona, y que originalmente fue escrita en
lengua catalana; mientras que Los rollos [o Roles] o sentencias de D´Olerón, fue el Código de Comercio del occidente. Está
constituido básicamente por las decisiones judiciales escritas sobre un
manuscrito enrollado que, por su sagacidad, sapiencia y equidad, motivaron ser,
poco a poco, adoptados como reglas.
El origen de éste [código] se discute aún, siendo
reclamado por Francia y por Inglaterra, si bien es cierto que su redacción fue
ordenada por la esposa del Rey Luis VII de Francia, Eleonora, Duquesa de
Aquitaine y posteriormente por Henri Plantagenet, Rey de Inglaterra. Se estima,
no obstante mayoritariamente, que se trata de una pieza de origen francés.
Constituyen, ambos, [El Consulado del Mar y los rollos o sentencias de D´Oleron]
el fundamento del derecho comercial marítimo actual.
La
Ordenanza del 1673, es la base de nuestro actual código comercial. Esta
resolución fue redactada por una comisión de magistrados y practicantes, y que
fue bautizada como el Código Comercial, o Código
Savary, por ser éste uno de sus más destacados redactores. Este código (el
Código Savary) “contiene 122 artículos y XII títulos y se aplicó hasta la
promulgación del código comercial francés en 1807”. “El Código Savary
simplificó y clarifico el derecho consuetudinario demasiado variopinto para un
comercio que quería las mismas reglas en cualquier lugar del reino”.
El Período del Código de Comercio y las Leyes Posteriores.
El presidente Ulises Heureaux el 3 de julio de 1882
ordenó la traducción y adecuación de los textos franceses en vigor; al español
y a la realidad dominicana, los cuales, tras una labor de traducción,
cuestionable a veces por su calidad, son votados como leyes nacionales. El 5 de
junio de 1884 se votó el Código de Comercio dominicano, fruto de esa labor de
traducción y adecuación[10].
2.3.
Las fuentes del derecho comercial.[11]
Ante todo es importante destacar que en este tema no
se trata tan sólo de señalar las fuentes formales del derecho comercial, sino
la vinculación existente entre éstas y los asuntos relativos al orden
institucional que serán tratados más adelante. En efecto, la especificidad de
las fuentes y de su interpretación en materia comercial, resultan en gran parte
de la existencia de un “mundo de
negocios” dotado hoy día de una organización compleja, tanto estatal como
privada, y espontánea; tanto nacional como supranacional; tanto normativa como
supletoria, (ejemplo los sindicatos profesionales), como intervencionista e
imperativa (organización, monopolio público, etc.).
Es necesario entender por
fuentes, los textos que rigen la materia y por interpretación de las fuentes,
la línea de conducta del jurista en presencia de una dificultad jurídica o
contenciosa determinada. Como aquellas del derecho en general, las fuentes del
derecho comercial, pueden ser agrupadas en dos categorías: las fuentes oficiales o fuentes directas.
Ante todo es importante destacar que en este tema no se trata tan sólo
de señalar las fuentes formales del derecho comercial, sino la vinculación
existente entre éstas y los asuntos relativos al orden institucional que serán
tratados más adelante.
En efecto, la especificidad de las fuentes y de su interpretación en
materia comercial, resultan en gran parte de la existencia de un “mundo de negocios” dotado hoy día de
una organización compleja, tanto estatal como privada, y espontánea; tanto
nacional como supranacional; tanto normativa como supletoria, (ejemplo los
sindicatos profesionales), como intervencionista e imperativa (organización,
monopolio público, etc.
Es necesario
entender por fuentes, los textos que rigen la materia y por interpretación de
las fuentes, la línea de conducta del jurista en presencia de una dificultad
jurídica o contenciosa determinada.
Como aquellas del derecho en general, las fuentes del derecho comercial,
pueden ser agrupadas en dos categorías:
1. Las fuentes oficiales o fuentes directas:
· Constitución de la República
· la ley
· las leyes propiamente comerciales
· las leyes civiles aplicables al comercio
· los convenios y tratados internacionales
· los decretos y ordenanzas
· las prácticas administrativas
·
los
usos y costumbres
2. las fuentes interpretativas, indirectas u oficiosas:
·
La jurisprudencia
·
La doctrina
·
las prácticas
comerciales
·
los reglamentos profesionales o
corporativos.
2.3.1. Fuentes oficiales o directas.
a) La Constitución de la República. La
Constitución de la República, es, al igual que en otras materias, la fuente
primaria de este derecho. Al efecto, en su artículo [50,Constitución del 26 de
enero 2010][12]
ésta consagra, como uno de los derechos de que son titulares todos los
ciudadanos dominicanos, los cuales deben ser garantizados y por ende, tutelados
por el Estado, y específicamente, en el ordinal 12, “La libertad de empresa, comercio e industria”
b) La Ley.
La ley, en su sentido lato, es una regla escrita y obligatoria dictada,
por una autoridad competente, siendo general en su aplicación. Puede ser
imperativa, y en consecuencia, no puede ser descartada por los interesados,
reputándose como de orden público, o bien supletoria, la cual no se aplicará
sino en la ausencia de una voluntad contraria de los interesados. Se pueden,
asimismo, distinguir dos categorías de leyes, las propiamente comerciales y ciertas leyes o reglas de derecho común que se aplican en ausencia de una
regla comercial en contrario, o en su ausencia total.
c) Las Leyes Propiamente
Comerciales.
1. El Código de
Comercio. El cual, como se lleva dicho, se ha quedado rezagado en el
tiempo, dejando de regular una serie de situaciones que el devenir económico e
histórico han ido desarrollando, tal como lo es el Contrato de Tarjeta de
Crédito, siendo de esta manera imperativo y necesario su adecuación a los
tiempos actuales. A través de una serie de leyes, que lamentablemente no han
sido insertadas dentro del mismo, se ha estado verificando el fenómeno de la
descodificación, y eso lo ha hecho ir perdiendo cada vez más su importancia
como rector de la actividad mercantil.
2. Las
convenciones y tratados internacionales. La creación de la Organización
Mundial del Comercio, ha marcado un nuevo sendero en lo que al comercio se
refiere, globalizándolo y otorgándole poderes nunca concedidos por ninguna
nación soberana a ningún organismo supranacional, como se hace con la Organización
Mundial del Comercio, en lo sucesivo referida como O. M. C., tal como resulta,
por ejemplo, del caso en que, cuando un Estado miembro viole determinado
compromiso adoptado dentro del esquema por ella planteado, tal como lo sería el
derecho de autor, ésta podrá, una vez comprobada la violación por parte de ese
Estado signatario de dicho Convenio, decretar; por ejemplo el boicot comercial
o la supresión del comercio internacional para con éste. Sin embargo, además
del citado Tratado, podemos encontrar otros que conforme su objetivo y las
partes contratantes pueden ser clasificados como:
-
Convenios bilaterales suscritos entre dos naciones y
que pueden estar limitados, por ejemplo, a asegurar el acceso de mercancía
entre ambos países en condiciones preferentes, o convenciones tendentes a
regular la evasión fiscal, la doble tributación, etc. Tal es el caso por
ejemplo del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos de América y la
República Dominicana.
-
Convenciones multilaterales así denominadas cuando están
suscritas por un número importante de Estados. Tienen por propósito remediar la
diversidad de legislaciones como también contemplar la solución de conflictos
de ley, o a regular determinada materia como es el caso del Derecho de Autor o
de la Propiedad Industrial. Estas también pueden ser subdivididas a su vez en
convenciones multilaterales regionales o mundiales. Así, como ejemplo del
primero, podemos hablar del tratado por el cual se crea el Banco Mundial; del
segundo, el Tratado de Libre Comercio con Centro-América; y del último, el de
Marrakeech, por el cual se conformó la Organización Mundial del Comercio.
d). Las Leyes Posteriores al
Código. La mayoría han sido
promulgadas durante el siglo XX, y hasta nuestros días. Han venido, casi todas
ellas, a completar las disposiciones del Código, algunas, a modificar su contenido,
y a regular de manera específica determinadas actividades económicas que aquel
no regula, sino que organiza de forma general.
[Entre las leyes
posteriores al Código de comercio se pueden citar:
- Ley 479-08 modificada por 31-11 Sobre sociedades
comerciales y empresas individuales de Responsabilidad Limitada (11 de
diciembre del 2008 y 8 de febrero del año 2011, respectivamente).
2.
Ley 42-08, General de defensa de la competencia del 16
de enero del 2008
- Ley 3-02 Sobre el Registro Mercantil, del año
2002.
3.
Ley 183-02 Sobre el Sistema Monetario y Financiero en
República Dominicana. 2002.
4.
Ley 146-02 Sobre Seguros en la República Dominicana,
del 11 de septiembre del 2002.
5.
Ley 126-02 Sobre Comercio Electrónico en la República
Dominicana y Reglamentaciones, del 4 de septiembre del 2002.
6.
Ley 1-02 Sobre Prácticas Desleales del Comercio y
Medidas para Salvaguardarlas, y su reglamento de aplicación. 18 de enero del
año 2002 Ley de cheques 2859, modificada por la ley 62-2000 del 3 de agosto del
2000.
7.
Ley 65-00 Sobre Derecho de Autor en la República
Dominicana, 2000.
8.
Ley 20-00 Sobre Propiedad Industrial de la República
Dominicana, 2000.
9.
Ley 141-15 de Reestructuración y Liquidación de
Empresas y Personas Físicas Comerciantes, 2015.
10. Ley
249-17 que modifica la ley 19-00 sobre mercado de valores del 8 de mayo del
2017].
Su promulgación y aplicación ha de ser entendida y
analizada como el producto de las transformaciones económicas, sociales y
políticas de la sociedad hacia lo interno, y de la presión de los organismos y
Estados internacionales, como a la .
e) Las leyes civiles aplicables
al comercio. En todos los
asuntos y temas en el cual el derecho comercial es mudo, habrá que dirigirse y
recurrir al Derecho Civil o al derecho común que se aplique, a los fines de
darle una solución jurídica al caso que se plantea o al estudio de la figura
que se analiza. Ese principio dimana esencialmente de los artículos 1107 y 1341
del Código Civil. Pero, la aplicación del Derecho Civil no es imperativa, ni de
derecho, pudiendo el interprete por si mismo preferir los usos comerciales o
los principios generales del derecho comercial, cuando dichas normas
supletorias no tuviesen un carácter de orden público, ni por ende de aplicación
obligatoria, aun cuando pudiesen serlo sólo en el campo civil. Por ejemplo en
lo relativo a las disposiciones del artículo 1341 del Código Civil que obliga a
extender por escrito todo compromiso cuyo valore supere la suma de RD$30.00 a
los fines de hacer la prueba de tal obligación, la que no se reputa como
disposición obligatoria en materia comercial.
f) Los decretos y las ordenanzas.
Los Decretos. El poder Reglamentario de ciertas leyes. Si bien y de manera expresa la Constitución de la
República reserva al Poder Legislativo la facultad de redactar las leyes, no es
menos verdad que el [literal b del
artículo 128][13]
de la Constitución de la República, otorga al Poder Ejecutivo, y en especifico
al Presidente de la República, la facultad de: “Promulgar y hacer promulgar las leyes y resoluciones del Congreso
Nacional y cuidar de su fiel ejecución. Expedir reglamentos, decretos e
instrucciones cuando fuere necesario”.
g) Las prácticas administrativas. Las prácticas administrativas, y la doctrina de la
administración se sitúan en los límites de las fuentes oficiales y de la simple
opinión. Debiéndose entender por doctrina administrativa los fundamentos de las
decisiones que adoptan los organismos de la administración llamado a dirimir
los conflictos que pueden surgir entre esta y los particulares, en la
aplicación de las leyes, decretos y reglamentos, tales como lo serían las
decisiones adoptadas por el Tribunal Contencioso Administrativo o el
Contencioso Tributario.
No son más que los procedimientos usuales adoptadas
por las autoridades en la aplicación de determinadas disposiciones legales, las
cuales en ocasiones adoptan las formas de Resoluciones, otras de costumbres
derogantes de la misma ley, y en muchos casos de meras decisiones de la
dirigencia de turno, siendo asimilables de este modo a usos y costumbres de la
administración, susceptibles de ser reclamada su aplicación en determinados
casos.
h) Los usos y costumbres. El origen de cualquier legislación, como el Derecho
Civil, igual que el Derecho Comercial, reposa sobre las prácticas
costumbristas, pero lo que las diferencia aquí del Derecho Civil, es el rol
sustancial que aún, los usos juegan hoy en materia comercial. De hecho, en
adición a la codificación y a la abundancia
La costumbre es
una práctica más o menos constante (aspecto objetivo) y, de otra parte, un
fenómeno de opinión; la convicción (para el grupo social interesado) de que esa
práctica se impone jurídicamente (opinio
necessitatis). De aquí que los elementos que debe reunir una costumbre para
su aplicación, son su uso constante, y que la misma sea reputada como norma que
se impone jurídicamente a quien la reclama.
Según su alcance se distinguen diversos usos. Así, los
usos internacionales o generales, comunes al conjunto del comercio mundial,
(por ejemplo los usos de competencia leal, tal como el que impone el enviar o
despachar, y en ausencia de toda otra precisión, una mercancía de calidad); los
usos nacionales y generales (ejemplo, la compra venta de tejidos medidos por
yarda, no obstante la adopción en nuestro país del sistema métrico decimal que
obliga a medir por metro, y al Kilo como medida de peso); los usos especiales
propios de determinados sectores comerciales o profesionales (como son la forma
de medir determinados rubros agrícolas, por jarro o lata, o de vender los
plátanos, por “carga”); los usos
regionales, los usos de una localidad determinada, etc.Todas las costumbres o
modismos son en consecuencia concebibles. Los usos juegan así un rol importante
en el derecho interno, y en materia de comercio internacional, su rol es
esencial.
Contrario a lo que sucede en otros países, en el
nuestro no existe una jurisdicción llamada a estatuir sobre los conflictos que
en esta materia pudiesen surgir, y a aplicar la ley comercial a los hechos que
les son sometidos. Pero esto no ha sido óbice para que tanto los tribunales
inferiores como la misma Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de
Casación, hayan dado nacimiento a una serie de teorías que han enriquecido este
derecho, tal es, por ejemplo la teoría de la sociedad de hecho, la competencia
desleal, entre otros.
2.3.2. Las fuentes interpretativas.
la doctrina y las prácticas comerciales, los reglamentos profesionales o
corporativos.
a) La jurisprudencia. Contrario a lo que sucede en otros países, en el nuestro no existe una
jurisdicción llamada a estatuir sobre los conflictos que en esta materia
pudiesen surgir, y a aplicar la ley comercial a los hechos que les son
sometidos. Pero esto no ha sido óbice para que tanto los tribunales inferiores
como la misma Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación,
hayan dado nacimiento a una serie de teorías que han enriquecido este derecho,
tal es, por ejemplo la teoría de la sociedad de hecho, la competencia desleal,
entre otros.
b) La doctrina y las
prácticas comerciales. La práctica juega aquí un papel considerable pues
a partir de la misma se pueden elaborar reglas que se derivan y emanan de las
fórmulas desarrollada por ella en la elaboración de actos modelos propuestos a
los agentes económicos, tanto para afianzar la seguridad jurídica en los
contratos clásicos, como para ofrecer una seguridad a las operaciones
comerciales nuevas (ejemplo la Tarjeta de Crédito). La doctrina consiste en
la opinión emitida por los juristas de profesión. La fuerza de esta opinión
doctrinal está íntimamente ligada a la notoriedad y a la actividad intelectual
de sus autores. Existe una doctrina comercial especializada y abundante en el
país de origen de nuestra legislación jugando un destacado rol, que presenta
como característica principal ser menos científica, menos doctrinal que la
doctrina civilista, estando así dominada por un sentido más práctico.
c) Los reglamentos
profesionales o corporativos. Constituyen
una verdadera fuente de derecho, particularmente importante en el derecho
económico lato sensu, puesto que la época contemporánea, en la cual se está
verificando el resurgimiento del cooperativismo económico (y más generalmente
de la masificación de las relaciones socio-económicas) y político. En la medida
que las organizaciones profesionales se ven dotadas de un verdadero poder
reglamentario, y de dirección de sus negocios, van desarrollando variadas
normas para la regulación y gobierno de sus actividades, las que, y en la
mayoría de los casos, no encuentran un sustento legal, pero que, sin embargo,
son de aplicación común entre los profesionales de la rama o en los órganos
corporativos.
2.4. Características
del derecho comercial[14].
El profesor José Gavino Pinzón señaló como características del derecho
comercial su formación consuetudinaria, su tendencia a la internacionalización,
su acentuado carácter profesional y su posición como ordenamiento especial, las
que han sido acogidas en general por la doctrina nacional.
Debido a las profundas transformaciones sufridas por el derecho
mercantil a través de su evolución histórica, no resulta difícil precisar las
características mencionadas, a las que actualmente se adiciona ser “un derecho
de organización de la empresa con amplia influencia social
2.4.1. Formación
consuetudinaria.
El derecho comercial se formó
nutrido de las reglas implícitas en el comportamiento de los comerciantes, de
los artesanos, de los navegantes y de las caravanas mercantiles; así como de la
conducta intersubjetiva relacionada surgida de los burgos.
(…) esas expresiones consuetudinarias
conformaron una unidad coherente y de obligatorio cumplimiento es una realidad
que se materializa con claridad meridiana en la edad media, primero como
estatutos de las corporaciones, posteriormente como contenido de las primeras
codificaciones continentales. [En conclusión, el carácter consuetudinario del
derecho comercial se evidencia en el hecho de que sus primeras reglas o normas fueron
los usos y la costumbre, y hoy día, el derecho comercial sigue haciendo aplicando,
en la práctica, el uso y la costumbre].
2.4.3. Tendencia a la
internacionalización.
Desde sus orígenes en la antigüedad el derecho mercantil ha demostrado
su carácter internacional. El comercio durante las culturas superiores y las
primeras civilizaciones fue netamente entre Estados. De hecho las grandes
civilizaciones comerciaron como Estado. Egipto adoptó un comportamiento
característico del intercambio entre Estados. Grecia fue ejemplo de ello.
Ya durante la edad media, el surgimiento de la lex mercatoria consagra los usos y costumbre internacionales; las
expediciones marítimas se hacen al extranjero; los descubrimientos y la
colonización como factor de expansión comercial conlleva el desarrollo de
reglas de carácter internacional; el intercambio entre corporaciones de
diversas ciudades, conduce a crear normas que se apliquen también en el
extranjero; las rutas comerciales requieren de reglas aplicables en los diferentes
Estados que transiten; el mercantilismo, constituye el mas importante avance en
la regulación internacional del comercio.
Actualmente los procesos de integración económica, dentro de los cuales
se destaca la Comunidad Económica Europea y en nuestro hemisferio la Comunidad
Andina, dan surgimiento al derecho comunitario, esencialmente internacional,
que se ocupa primordialmente de las relaciones comerciales entre Estados.
Los tratados de comercio entre Naciones son claro ejemplo de la
tendencia a la internacionalización del derecho mercantil. Así mismo entidades
como la Cámara de Comercio Internacional (CCI); el Comité Marítimo
Internacional; la Asociación Internacional de derecho de seguros (AIDA); La
asociación de ajustadores de averías; UNCITRAL, ALCA, etc., ponen de presente
esta tendencia.
2.4.4. Carácter
profesional de la actividad
Por profesar se entiende “ejercer una ciencia, un arte, un oficio,
etc.”, según se lee en el Diccionario de la Academia de la Lengua española, de
forma que profesión es la ”Acción y efecto de profesar”, razón por la que
profesional será el adjetivo que se predica de la persona que ejerce esa
actividad. Significa lo anterior que si de profesional de la actividad
comercial hablamos debemos concluir que nos referimos a las personas que se
dedican a la actividad mercantil, de lo cual se infiere sin mayor esfuerzo que
el derecho mercantil tiene carácter profesional por circunscribir como parte de
su objeto a las personas que se ocupan de ejercer la actividad mercantil. [Puede decirse que el carácter profesional
del derecho comercial en la R.D. tiene fundamento legal. El artículo 1° del
código comercio define al comerciante como las personas que ejercen actos de
comercio y hacen de él su profesión habitual].
2.4.5. Ordenamiento
especial
Resulta evidente que el derecho mercantil se ocupa de una materia que
corresponde a una especie del género formado por el derecho común.
“El derecho comercial presenta un conjunto de normas que no son
repeticiones ni conclusiones de las del Código Civil, sino normas nuevas y
diferentes que se encaminan a regular fenómenos igualmente nuevos y distintos
de los que contempla el Código Civil y que solo tienen en común con ellos el
género próximo del cual participan”.
2.5. Factores económicos, políticos y sociales
que dieron origen al Código de Comercio.
El fenómeno de las
codificaciones ha reflejado en la historia un vínculo muy fuerte con la
organización política. El código permite expresar el poderío del soberano.
Desde la civilización mesopotámica, Hammurabi se titulaba “Rey del derecho” y
tuvo un Código. Justiniano aspiraba a ser un gran emperador y su código fue la
expresión de tal grandeza. Federico II de Prusia, Bismark y Napoleón, marcaron
su huella. La asociación entre el código y el codificador, a cuya gloria
aporta, es aún más manifiesta cuando la codificación es un logro. Es el caso
del Código Civil francés, testigo del glorioso éxito de Napoleón Bonaparte
representado en sus propias palabras: “Mi verdadera gloria no es haber ganado
cuarenta batallas; Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias; lo que
nada borrará, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil. [15]
Proclamada la República en 1844[16],
y ante la urgencia de preservar la recién formada nación, que se encontraba en
guerra con su vecino Haití, y la necesidad inmediata de contar con una
legislación que regulara la vida cotidiana del naciente Estado, se decidió a
mantener en vigencia los Códigos haitianos, que no eran otros que los
franceses, en su idioma original, hasta tanto los tiempos fueran más propicios
para embarcarse en la tarea de darnos una legislación propia, y acorde con
nuestra idiosincrasia.
Fue una quimera, pues la legislación francesa, a la cual nos fuimos
acostumbrando durante la época de la dominación haitiana, y posteriormente en
las primeras décadas de la nueva República, fue echando sus raíces en la
cultura jurídica nacional, afianzándose esto, por demás en el hecho de que,
durante la segunda mitad del siglo XIX, Francia, acaparaba con sus movimientos
de vanguardia a nivel literario, artístico e industrial, la atención mundial,
fijando con ello nuevos estilos y modo de vida, lo que la situaba como líder en
una Europa que empezaba a debatirse entre los viejos patrones y los nuevos
tiempos que ella imponía. Aunque, sea cierto que Inglaterra se convertía en el
nuevo imperio y en señora del mundo, su influencia era meramente económica, y
no tenía el impulso ni el carisma que Francia exhibía y con la que conquistaba
a la civilización occidental y que la colocaría en el sitial que hasta hoy
conserva, como nación.
De aquí que no
ha de sorprender el decreto del Presidente
Ulises Heureaux del 3 de julio de 1882 por el cual ordena la traducción y
adecuación de los textos franceses en vigor; al español y a la realidad
dominicana, los cuales, tras una labor de traducción, cuestionable a veces por
su calidad, son botados como leyes nacionales en fecha 5 de junio de 1884 en lo
que al Código de Comercio se refiere.
Debemos
entender que el desarrollo industrial de la República Dominicana, y con él el
desarrollo acelerado de su comercio, no se inicia sino hasta la primera década
del siglo XX, cuando empiezan a instalarse las grandes centrales azucareras, y
tras ellas otras industrias de menor importancia. No por ello debemos dejar de
señalar que durante el gobierno del Presidente Heureaux (Lilís, 1884-1899), se
instalan en el país, y gracias a ciertas concesiones que otorga el Estado,
determinadas fábricas y empresas de servicio, tales como el telégrafo, la
compañía de electricidad, entre otras, que si bien ayudan al desarrollo, su
aporte no fue determinante en la actividad comercial de manera significativa,
toda vez que el comercio local continuaba el mismo patrón que desde los tiempos
de la colonia se había implementado, esto es, vender productos o materia prima
al exterior y adquirir de esos compradores, bienes elaborados.
2.6. y 2.7 Origen y evolución
del derecho Comercial en República Dominicana. Influencias de otras legislaciones
para su formación.
El
Código de Comercio Dominicano.
En Francia, bajo el reinado de Luis XIV, comienzan los primeros intentos
de unificación y codificación de las leyes mercantiles, y se promulgan dos
célebres Ordenanzas de Colbert: la de Comercio en 1673 y la de Marina en 1681,
que resumieron y sistematizaron las normas esparcidas en varios estatutos de
las ciudades mercantiles italianas, y el fruto de dicha doctrina pasa a
Francia. Las Ordenanzas de Colbert de 1673, se consideran el primer Código
Aduanero francés, que tendrá su influencia directa en las legislaciones europeas
y por ende latinoamericanas.[17]
El Código de Comercio dominicano, como se ha dicho
anteriormente,[supra 2.6] no es más
que una adecuación y traducción al español del Código de comercio francés del 1807,
en virtud de un decreto del 3 de julio de 1882, y votado como ley nacional, el 5
de junio de 1884.
Nuestro Código de Comercio “es el conjunto normativo
que regula los actos del comercio, las relaciones jurídicas derivadas de dichos
actos y la actividad comercial. Está dividido en cuatro libros: I. Del comercio
en general; II. Del comercio marítimo; III. De las quiebras y bancarrotas; IV.
De la jurisdicción comercial”.[18]
[1] Este texto es una adecuación, acotaciones y adiciones del Msc. José de Paula. El texto que sirve de
base pertenece a la obra de Juan Alfredo Biaggi Lama
(2005): Manual de derecho comercial dominicano. Tomo I. Ediciones Jurídicas
Trajano Potentine. Santo Domingo, R.D. Para ser usado en el Curso de Derecho
comercial de Unapec
[2] Sánchez
Cannó,Sebastián et
al . Derecho
Comercial, primera edición junio 2017. Edunpaz, Editorial Universitaria.
[3] Ob. Cit.
Pág.14
[4] Gerardo RAVASSA (2002 p. 44)[4],
autor de “Formación del derecho mercantil internacional”, (p. Ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez - USTA, Bogotá (p.44).
[5] Oscar Orlando Ríos Silva (2007,14) en su DERECHO
COMERCIAL GENERAL. Curso elemental y nociones básicas)
[6] Ob. Cit. P.16-17
[7] Ob. Cit. p.15
[9] Según Wikipedia una comuna es, según
la ley, una colectividad territorial. Esta entidad refleja la división de Francia en aldeas
en el tiempo de la Revolución.
[10] Biaggi,
ob. cit.P.26-27
[11]
Biagg, ob cit, p.31
[12] El original dice art.8, ordinal 12,
refiriéndose a la Constitución del 1966.
[13] El autor del original
menciona el art.55 de la constitución anterior a la actual.
[14]
Este apartado pertenece a la obra Derecho comercial general
del profesor Oscar Ríos Silva.
[15] (Dr. Álvaro
Hernández AguilarJuez Juez Civil)
https://escuelajudicialpj.poder-judicial.go.cr/Archivos/documentos/revs_juds/rev_jud_86/01-bicentenario_Codigo_
[16] Biaggi, ob. cit.
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