NOTAS URGENTES DE LEGISLACION ECONOMICA Y EMPRESARIAL.
INDICE TEMATICO. Pág.
Introducción. 2
Derecho y Legislación 6
Estado, Derecho, Economía,…. 8
El Derecho Económico 16
Derecho Empresarial y Auditoria Legal 23
Derecho Comercial como derecho de la empresa 33
Derecho del Consumidor 34
Ley No.358-05 37
Organismo Rector 47
Conclusiones 47
Bibliografía 48
NOTAS URGENTES DE LEGISLACION ECONOMICA Y EMPRESARIAL (DER-284). (Compilación y acotaciones por el Msc. José de Paula del Decanato de Derecho de
INTRODUCCIÓN. El proceso de enseñanza-aprendizaje tiene momentos y ocasiones que presionan a los actores que lo impulsan. La asignatura “Legislación Económica y Empresarial” es un ejemplo. Se carece de manuales dedicados para su enseñanza, debido básicamente a lo disperso de su contenido con respecto a la literatura científica especializada. Por esas razones surgen estas Notas Urgentes de Legislación Económica y Empresarial en medio del proceso docente relativo al presente período académico (septiembre-diciembre 2006). El responsable de las presentes Notas Urgentes, cumpliendo con el deber de organizar y dirigir el proceso de enseñanza-aprendizaje de la citada asignatura, uniendo sus esfuerzos al de los discentes, ha compilado el material que aquí se ofrece y ha redactado las acotaciones y ensayos que permiten darle sistematización y coherencia al mismo. El carácter de urgente de estos apuntes sirve de excusas a cualquier error de forma, metodológico o de contenido. Los textos escogidos pertenecen a autores de gran aval profesional y científico. Tal es el caso de Juan M. Farina a quien pertenecen los textos relativos al Derecho Económico y al Derecho del Consumidor, y del Dr. Luis Heredia Bonetti, autor del ensayo sobre el Derecho Empresarial. Además de los textos tomados del Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio relacionados con los conceptos de nación, estado y empresa, entre otros conceptos, así como textos reproducidos de la enciclopedia Wiquipedia, y del ensayo Constitución, estado y legislación de las licenciadas Claudia Álvarez y Sabrina Angula Puches, referentes a la economía de mercado y a la constitución económica, respectivamente. Finalmente, el material que se les ofrece a los alumnos contiene un ensayo urgente acerca de la ley 358-05 de defensa de los derechos del consumidor o usuario. Estas Notas Urgentes están destinadas a cubrir sólo la primera parte del programa de la asignatura Legislación Económica y Empresarial, el cual se ha dividido en dos secciones: una dedicada al examen teórico o científico de la asignatura, y la otra, dedicada a los aspectos dogmáticos, o sea, al análisis de la legislación positiva dominicana que constituye parte del contenido del Derecho Económico del país.
I.
1.1. Concepto y tipos de Constituciones Económicas. (Tomado del ensayo Constitución, estado y legislación de las Licenciadas Claudia Álvarez y Sabrina Angula Puches: www.monografías.com).
Definida como el conjunto de normas con carácter constitucional en la cual se establece el marco jurídico que fundamentará la estructura y funcionamiento de la actividad económica,
- Constitución Económica Liberal, la cual proclama la protección a los derechos de propiedad privada y la libertad de empresa, fundamentándose en las concepciones del sistema económico capitalista. Cabe destacar que este tipo de constitución a pesar de sus preceptos liberalista, no logró impedir en mayor medida, la intervención del Estado en actividades económicas, intervenciones que en muchas ocasiones se justificaban tal y como señala el Licenciado Eduardo Jorge en su obra Derecho Constitucional, bajo el precepto de "interés público".
- Constitución Económica Marxista-Leninista, la cual sirvió de modelo a todos los países socialistas, y se basaba en la eliminación del sistema capitalista mediante el control estatal de los medios de producción y planificación de la economía.
- Constitución Económica de Querétaro y Weimar, las cuales propugnaron la conciliación jurídica del capital y el trabajo, y de los derechos de la clase burguesa con los derechos de la clase trabajadora.
- Constitución Económica Fascista, la cual se fundamenta en la concepción de la economía como unidad de producción nacional, creando así una teoría económica corporativa y estableciendo con sus preceptos una nueva concepción de la empresa.
- Constitución Económica del Estado Social, la cual proclama la constitucionalidad de la intervención del Estado en la economía, a través de la teoría del "Estado de Bienestar", la cual en términos económicos configura a un Estado de economía mixta.
Las disposiciones contenidas en estos modelos de Constitución Económica, permiten al Estado una participación flexible en la economía, mediante el desarrollo de políticas económicas que permitirán alcanzar los objetivos sociales establecidos por
1.2. Principios que fundamentan
1) Principios de Origen Liberal, los cuales consagran la libertad de empresa y la propiedad privada.
Este último principio relativo a la libertad de creación de empresa, se refiere al derecho que tiene toda persona que cumpla con los requisitos legales, para crear empresas y participar en cualquier sector económico. Este principio está sujeto a diversas limitantes dentro de las cuales debemos destacar:
a) Monopolios. Se refiere a la posibilidad de establecer por vía legislativa de monopolios en provecho del Estado, siempre y cuando no se violente el principio de libertad de empresa y sólo en los casos en que sean esenciales los recursos o servicios objeto del monopolio, cuando concurra un monopolio natural o cuando el establecimiento del monopolio sea para cumplir un interés económico general.
b) Iniciativa pública, es decir, la posibilidad del Estado de crear empresas públicas para fines empresariales, cuya creación está sujeta a que la misma responda al interés público, y a que en el ejercicio de la actividad económica la empresa pública se rija por las mismas reglas de mercado a las cuales se encuentra sometido el sector privado.
c) Fijación de Contingencia, es decir la posibilidad de que el estado aludiendo "condicionantes técnicos", impida la libre entrada de empresas, lo cual deviene en una práctica abusiva.
d) Privatización, el cual es el fenómeno más común en la actualidad, y que explicaremos más adelante.
e) Libertad de organización de empresa.
f) Libertad de dirección de empresa.
2) Principios de Origen Intervencionista, dentro de los cuales cabe resaltar la prohibición de
1.3 Constitución Económica de
A partir del año 1963, el Estado Dominicano evoluciona transformándose en un Estado Social, gracias a
El reconocimiento del derecho al trabajo, la protección a la propiedad y a la economía social, así como la incriminación a los monopolios y acaparamiento de los artículos de primera necesidad, sentaron las bases para el inicio del desarrollo constitucional de
Más adelante,
Cabe resaltar el hecho de que
Actualmente, apoyada en el modelo de Constitución Económica del Estado Social descrito secciones anteriores, el cual apoya el desarrollo de una economía mixta, la Constitución Dominicana garantiza la libertad económica, lo cual se verifica al analizar los siguientes artículos:
- Artículo 7, el cual establece como finalidad del Estado el desarrollo económico del territorio de
- Artículo 8, el cual en varios de sus numerales plantea como interés nacional el desarrollo económico en el territorio de
- Artículo 8, numeral 11, el cual reconoce expresamente la libertad de trabajo;
- Artículo 8, numeral 12, el cual reconoce la libertad de comercio, empresa e industria.
- Artículo 8, numeral 13, cuando limita la intervención económica del Estado
Todas estas normas económicas incorporadas en
No obstante, es innegable que
Por otra parte, resulta también una limitante constitucional a las libertades económicas, la facultad del Estado de convertir sus empresas en propiedades de cooperación o de economía cooperativista, conforme se establece su artículo 8, literal 13, acápite 4.
En lo que respecta al derecho de propiedad, cabe destacar que este derecho económico establecido en virtud de su función social, queda limitado por a disposiciones relativas a la utilidad pública o interés social que puedan ser dictadas por el legislador. En este sentido es preciso resaltar las normas relativas a la expropiación y a la confiscación establecidas por
En lo que respecta a las reservas económicas establecidas por
- Reservas respecto a la propiedad del subsuelo, la cual implica la propiedad del Estado de los bienes que existen en el suelo y en el subsuelo, reservas fiscales, concesiones de exploración y de explotación, servidumbres, expropiaciones, entre otras.
- Reservas sobre la propiedad artística e histórica, la cual establece que independientemente de su propietario, toda riqueza artística e histórica formará parte del patrimonio cultural de la nación y estará bajo la salvaguarda del Estado.
- Reservas sobre la constitución de monopolios, la cual implica la prohibición de monopolios o cualquier práctica económica que limite la libre concurrencia, tal y como señaláramos anteriormente.
Es preciso resaltar el hecho de que las reservas constitucionales en beneficio del sector público representan serias dificultades cuando las mismas son declaradas luego de que existan personas propietarias de los recursos o servicios objeto de la reserva, lo cual implica una expropiación de los derechos de los que son titulares.
Desde un punto de vista económico,
La consagración de la liberad económica, libertad de trabajo y libertad de empresa en nuestra Constitución, relacionan al Estado con el referido modelo de mercado o de economía capitalista, el cual permite toda actividad económica así como la acción de los poderes públicos. La libertad económica garantizada por el modelo capitalista, no impide el que el Estado pueda reservarse la facultad de controlar ciertas empresas bajo la modalidad de monopolio, de participar en empresas privadas, de ser el prestador y explotador de servicios públicos, de dictar medidas respecto a la producción
Nuestra Constitución plantea un modelo de economía mixta el cual no permite una privatización total de las actividades económicas, pero tampoco permite el control y regulación total del Estado respecto a la economía. La implementación de este modelo económico se justifica en que este garantiza la creación de nuevas fuentes de riqueza que facilitan el nivel de ingresos de la población y el fortalecimiento de la soberanía económica del país.
La modificación de
II. Derecho y Legislación. Uno se pregunta si
III. Delimitación conceptual: ¿Derecho Económico, Derecho de los Negocios, Derecho Empresarial o Derecho Comercial?
3.1. En la doctrina y literatura especializada, en torno a estos conceptos, existen, como en cualquier otro campo de la ciencia jurídica, diferencias en cuanto al alcance, contenido y conceptualización de esta terminología. Hay autores que hablan de Derecho Económico, otros hablan de Derecho Empresarial y otros de Derecho de los Negocios. ¿Son estos conceptos sinónimos? ¿Representan una nueva denominación del Derecho Comercial? El Derecho Económico se define como:
a) (…) el conjunto de normas de contenido económico que, por el principio de la economicidad, asegura la defensa y armonía de los intereses individuales y colectivos definidos por la ideología adoptada en el orden jurídico, y que regula la actividad de los respectivos sujetos en la efectivización de la política económica puesta en práctica para la concreción de aquella ideología”. [1]
b) (…) derecho económico es el conjunto de normas que rigen la organización de la economía por los poderes públicos y regulan las actividades económicas de las personas privadas y del Estado, a fin de dar cumplimiento a la política económica puesta en práctica por el Estado, como poder político, conforme a la ideología adoptada al respecto.[2]
c) Víctor Livio Cedeño (2005, p. 245), citando a Alexis Jacquemín y Guy Schrans, en relación con el Derecho Económico, señala que ‘la regla del Derecho se presenta como un instrumento destinado a ejercer, lo más eficazmente posible, ciertas funciones vis-a- vis de la economía. Ya sea que se trate de asegurar las condiciones de existencias y de libre funcionamiento de la economía de mercado o, por el contrario, que la regla jurídica esté destinada a poner en práctica políticas económicas del Estado, el Derecho se concibe como que está al servicio de la economía’
3.2. El Derecho Empresarial, según lo concibe Luis Heredia Bonetti (1990, p. 129), es el conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades económicas realizadas por medio de una empresa, o el ordenamiento jurídico que define el estatuto jurídico de las empresas y regla sus actividades Para este autor (cfr. p.127)el Derecho Empresarial es entendido “como el conjunto de reglamentaciones jurídicas que inciden en el desarrollo y funcionamiento de las sociedades comerciales…”.
El citado autor diferencia el Derecho Empresarial del Derecho Comercial del modo siguiente:
“El derecho empresarial no es equivalente al derecho comercial. (..) El derecho comercial, plasmado básicamente en el Código de Comercio, responde a una concepción del siglo XIX en que todavía los llamados ‘actos de comercio’ y los ‘actos de comerciante’ (persona física) constituían su materia básica. Por eso, el derecho comercial es más amplio en su objeto, pero más estrecho en sus fuentes que el derecho empresarial.”
El doctor Heredia Bonetti considera que el Derecho Empresarial no se restringe al Derecho Comercial sino que implica un enfoque interdisciplinario en el que participan, fundamentalmente, el derecho laboral, el derecho fiscal, la legislación monetaria y bancaria, la legislación de incentivos, la legislación de propiedad industrial, etc.
3.3. En relación al Derecho Comercial y el Derecho Económico, Juan M. Farina (ob.cit. p. 56), como se verá más adelante, sostiene:
Concebimos al derecho comercial como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre las empresas y los adquirientes de los bienes y servicios que ellas ofrecen, así como las normas referidas a la organización y actividad de quienes producen o intermedian como entidades privadas en el cambio de bienes y servicios volcados en masa al mercado. El derecho económico, en cambio, es el conjunto de normas por medio de las cuales el Estado pone en práctica la política económica conforme a la ideología adoptada. Esto es: el derecho económico establece los lineamientos dentro de los cuales las empresas deben desenvolverse; el derecho comercial regula relaciones particulares dentro del campo del derecho privado. Por ejemplo, la política adoptada por el Estado respecto de las entidades financieras, en cuanto a régimen de autorización, control, forma que pueden asumir, operaciones permitidas, etc., constituyen materia del derecho económico. (Las negritas y el subrayado son de José de Paula) En cambio, es materia del derecho comercial la regulación de los contratos y demás relaciones jurídicas que dichas entidades financieras tengan con sus clientes o con otras personas físicas o jurídicas. Es indudable la influencia del derecho económico sobre la actividad mercantil y, por ende, sobre el derecho comercial, de modo resulta indispensable para el estudio de este derecho y para interpretar los contratos comerciales en toda su proyección y sus límites, conocer cabalmente las normas que determinan el orden público económico y que constituye –en nuestra opinión- el contenido del denominado derecho económico.
Ningunos de los conceptos que se indican en el titulo de este apartado equivalen a Derecho Comercial. La doctrina entiende que el Derecho Comercial resulta obsoleto en cuanto a instrumento para resolver los problemas del mundo actual y sus manifestaciones socioeconómicas. Donde cabe alguna duda es en cuanto a si el Derecho Empresarial y el Derecho económico son equivalentes o si por el contrario, son dos ramas distintas de las ciencias jurídicas relacionadas con la actividad económica, o si ambos constituyen lo que algunos autores denominan Derecho de los Negocios. Quien suscribe estas Notas no ha encontrado la solución a la cuestión, a no ser lo que plantea Víctor Livio Cedeño (ob cit. p.186), para quien el Derecho de los Negocios está integrado por el Derecho Económico y el Derecho Empresarial.
Ahora bien, se puede concluir, por las citas doctrinales que anteceden, diciendo que si se parte de su contenido, el Derecho Económico y el Derecho Empresarial son la misma cosa, y que, el Derecho de los Negocios, es la suma de ambos y del Derecho Comercial.
IV. La legislación económica y empresarial y los conceptos de Nación, Estado, Derecho, Economía, economía de mercado, libre mercado, empresa,
La relación que guarda
4.1. En lo referente al concepto nación se lee en el Diccionario de Ciencias Jurídica, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (1989, p. 477) lo siguiente:
Los tratadistas de Derecho Político han definido de diversa manera la
nación: Para Posada es una amplia comunidad espacial-territorial- o mantenida como tal merced a la integrada unidad de vida. Para Renán es una gran solidaridad, constituida por el sentimiento de los sacrificios realizados y los que se realizarán en caso necesario, lo que presupone un pasado y se resume en el presente por un hecho tangible: el sentimiento, el deseo claramente manifestado de continuar la vida en común. Para Cumplo Wicz es como un desarrollo histórico, una obra de cultura, el conjunto de las propiedades comunes que han impreso a un pueblo, a una pluralidad de tribus, en el curso de la historia y del desarrollo de un Estado. Para Girod es el conjunto de hombres que, participando por el nacimiento y la educación del mismo carácter y del mismo temperamento, teniendo un mismo conjunto de ideas y sentimientos, practicando las mismas costumbres y viviendo bajo las mismas leyes e instituciones, mantienen la voluntad de permanecer unidos en la integridad del suelo, de las instituciones, de las costumbres, de las ideas, de los sentimientos y en el mismo culto de un pasado. Finalmente, para Sánchez Viamonte, refiriéndose a los grandes grupos sociales, la palabra nación puede ser empleada cuando esos grupos ofrecen continuidad histórica, habiendo existido como un todo orgánico fácilmente distinguible de los demás, cuando poseen modalidades que le son inherentes, y si a través se pueden seguir las vicisitudes de su existencia, no obstante que tales grupos sociales tengan diversas razas, idiomas y religiones, bastando con que se hallen unidos por el pasado, solidarizados en el presente y proyectados al futuro en una acción común.
4.2. Con el concepto de estado ocurre algo parecido que con el de nación. Las definiciones son diversas y variadas. Para su conceptualización se ha recurrido nuevamente a Manuel Ossorio (ob.cit. p. 294) el cual señala lo que sigue:
Dar una definición del Estado y, sobre todo, hacerlo en pocas líneas ofrece dificultades insuperables, porque se trata de un concepto muy discutido. Por ello es preferible limitarse a decir que, según Adolfo Posada, el Estado “es una organización social constituida en un territorio propio, con fuerza para mantener en él e imponer dentro de él un poder supremo de ordenación y de imperio, poder ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza política” y que para Capitant es “grupo de individuos establecidos sobre un territorio determinado y sujetos a la autoridad de un mismo gobierno”
4.3. El Derecho, en opinión Louis Josserand, citado por Salvador Jorge Blanco (1995, p. 21), es un conjunto de reglas que rigen las relaciones de los hombres en una comunidad política determinada
4.4.
4.5. Economía de mercado. De Wikipedia, la enciclopedia libre
Por economía de mercado se entiende la organización y asignación de la producción y el consumo de bienes y servicios que surge del juego entre la oferta y la demanda. En una economía de mercado, productores y consumidores coordinan sus planes interactuando en el mercado. Se supone que ambos tipos de agentes económicos asumen el precio de los bienes como un dato dado y, a partir de allí, toman sus decisiones de producción y consumo, maximizando la ganancia en el caso de los oferentes y maximizando la función de utilidad (satisfacción) en el caso de los consumidores. La participación de ellos, ofreciendo y demandando cantidades de bienes y servicios a su vez altera las condiciones del mercado afectando la evolución de los precios. Este proceso ha sido denominado por Adam Smith.
4.6. LIBRE MERCADO
De Wikipedia, la enciclopedia libre
El libre mercado es un mercado idealizado donde todas las transferencias de dinero, productos y servicios están libres de coerción y robo (algunas definiciones de “coerción” se incluyen en “robo”). El libre mercado es un concepto tanto ético como económico.
El libre mercado es un modelo abstracto, como lo tratan los economistas, que a menudo simplemente se refieren a mercado. La economía de libre mercado es un término descriptivo de los sistemas económicos en un territorio particular, usualmente un estado-nación. Implica que el sistema económico se aproxime al modelo ideal. Puede ser descrito como menos libre que otros, o como “relativamente libre”, de acuerdo al criterio utilizado. El grado en el cual una economía es de hecho libre, es una disputa política: los libertarianos comúnmente señalan que las economías occidentales no son libres, y son a lo mucho una economía mixta. Sea que la economía deba ser libre en estos términos, también es discutible, lo cual es uno de los asuntos más importantes en el especto político moderno. Internacionalmente, los partidarios del liberalismo económico (llamado liberalismo en Europa) apoyan el mercado libre. En los Estados Unidos, el apoyo a las estructuras económicas de libre mercado es un principio clave del conservadurismo y libertarianismo estadounidense. Desde los años 1970s, se describe como neoliberalismo a la promoción de una economía global de libre mercado, la desregulación y la privatización.
El término economía de libre mercado es generalmente usado para describir a las economías occidentales, pero los grupos a favor del mercado únicamente aceptan esta descripción si el gobierno practica políticas de no-intervención, en oposición a la intervención estatal de la economía. Desde la emergencia de un sistema económico distinto en la Unión Soviética, se contrasta usualmente el libre mercado con economías dirigidas y economías planeadas centralmente. Sin embargo, los promotores iniciales del libre mercado en el siglo 18 europeo lo contrastaron con las economías medievales y las economías premodernas que la presidieron.
Por filosofía social, el mercado libre es un sistema que coloca bienes dentro de una sociedad: la oferta y la demanda dentro de un mercado determinan quién obtiene que y qué es lo que se produce. El mercado hace esto sin decisiones o valores externos que la precedan, y esto es visto como una de sus grandes ventajas por sus seguidores. La función de colocación es usualmente llamada “el mecanismo del mercado”, o simplemente “mercado”.
Generalmente se entiende que la economía de libre mercado es diferente a los sistemas económicos premodernos. Aunque algunos tengan un sistema monetario, esto no es suficiente para definirse como un libre mercado. Se entiende que las transacciones de mercado son económicas por naturaleza, y un regalo personal no se considera como transacción de mercado. Ni tampoco la coerción de transferencias como el tributo. La carencia de transacciones económicas, por ejemplo en una sociedad de pura agricultura de subsistencia también excluye el libre mercado.
El libre mercado implica la presencia de competencia, aunque de facto se presenten monopolios. A menudo connota la presencia de la motivación de ganancia, aunque ni la motivación de ganancia ni las ganancias sean suficientes para la existencia del libre mercado. Se entiende que en todos los libres mercados modernos incluyen individuos y empresas emprendedoras. Típicamente, un libre mercado moderno incluiría entre otros aspectos, bolsa de valores, sector de servicios financieros, pero estos no la definen.
Tabla de contenidos[ocultar] |
Origen
Algunas teorías asumen que el libre mercado es una forma natural de organización social, y que el libre mercado se desarrollará en cualquier sociedad donde no sea obstruido. El consenso entre los economistas historiadores es que la economía de libre mercado es un fenómeno histórico específico, y que ha surgido al final del periodo medieval y la temprana Europa moderna. Algunos economistas historiadores ven elementos de libre mercado en sistemas económicos de la antigüedad clásica, y en algunas sociedades no-occidentales.
Para el siglo 19 el mercado ciertamente había organizado apoyo político, en la forma de liberalismo. Sin embargo, no es claro si el apoyo precedió la emergencia del mercado, o lo siguió. Algunos historiadores ven que es resultado del éxito de la ideología liberal inicial, combinada con el interés de los emprendedores. En la teoría marxista, la ideología simplemente expresa la transición de largo plazo subyacente del feudalismo al capitalismo. Se puede notar que la visión de este artículo –emergencia o implementación- no necesariamente corresponde a las posturas a favor y en contra del mercado. Los liberatarios argumentarían que el mercado fue impuesto por medio de políticas gubernamentales, ya que tiene una connotación de represión, y los marxistas estarán de acuerdo con ellos por diferentes razones.
Teoría
Si un gobierno está presente, su uso de la fuerza en el mercado idealmente está limitado a proteger a los participantes del mercado de la coerción, incluyendo protección de derechos de propiedad y cumplimiento de contratos. La esencia del libre mercado puede entenderse como un juego en el cual los jugadores compiten de acuerdo a un conjunto de reglas que previene la coerción (incluyendo el robo); el cumplimiento de estas reglas puede ser llevado a cabo por un árbitro neutral (gobierno). Los jugadores en este juego pueden tener diferentes habilidades, conocimientos, y recursos, los cuales pueden ser conflictivos con normas sociales de equidad, así un mercado libre puede no coincidir con lo que algunos consideran un mercado equitativo. O, algunos pueden ver como la esencia de la equidad, la aplicación de reglas por igual para todos los participantes. [1] Esta concepción del mercado como un sistema económico puro basado en la libertad de coerciones entre los participantes del mercado tanto como del gobierno, es el contraste fundamental con una economía dirigida.
La ley de oferta y demanda predomina en el libre mercado ideal, afectando precios hacia un equilibrio que balancea las demandas de los productos contra las ofertas. A estos precios de equilibrio, el mercado distribuye los productos a los compradores de acuerdo al uso (o utilidad) de cada comprador para cada producto y dentro de un límite relativo dentro del poder de compra del comprador. Los componentes necesarios para el funcionamiento de un libre mercado ideal incluyen la ausencia completa de presiones artificiales sobre el precio de impuestos, subsidios, tarifas, regulaciones gubernamentales (excepto la protección ante la coerción y el robo), y el no otorgar monopolios gubernamentales (usualmente clasificados como monopolios coercitivos por los adeptos al mercado libre), como el sistema de correos norteamericano, Amtrak, supuestas patentes, etc.
El comportamiento equilibrante del libre mercado tiene ciertas presuposiciones de los agentes, por ejemplo, que actúan independientemente. Algunos modelos en econofísica han mostrado que cuando le son permitidos a los agentes actuar localmente en un mercado libre (i.e. donde sus decisiones dependen no sólo de utilidad y poder de compra, pero también de sus decisiones particulares), los precios pueden llegar a ser inestables y salirse del equilibrio, a menudo de manera abrupta. El comportamiento del libre mercado se dice que no es linear (un par de agentes regateando por una compra llegaran a un precio diferente que 100 pares de agentes haciendo la compra idéntica). Las burbujas de especulación y el tipo de comportamiento errático, que se observa a menudo en la bolsa, son citadas como ejemplos en la vida real, de tendencias de precios no equilibrados. Los adeptos al libre mercado a menudo descartan la teoría endógena y culpan del desequilibrio de precios a influencias externas, como el clima, precios de productos básicos, desarrollos tecnológicos e intervenciones gubernamentales.
La distribución del poder de compra en una economía depende en gran medida del mercado de trabajo y del mercado financiero, pero también de otros factores como relaciones familiares, herencias, regalos, etc. Muchas teorías que describen la operación de un mercado libre se enfocan principalmente a los mercados de productos de consumo, y a su descripción de mercado de trabajo o de tendencias, sin embargo, los mercados financieros tienden a ser más complicados y controversiales.
El libre mercado puede verse como una forma de facilitar decisiones de mercado, lo que se conoce como voto del dinero, donde la compra de un producto es equivalente al voto para el productor para que continúe produciendo dicho producto.
El efecto de la libertad económica en la riqueza de la sociedad y del individuo esta sujeto a controversia. Kenneth Arroy y Gerard Debreu han mostrado que bajo ciertas condiciones idealizadas, un sistema de libre comercio lleva a la eficiencia de Pareto, la cual casi por seguro, nunca es cierta en la economía dirigida, porque un gobierno está propenso a errores en sus recursos distributivos, ya que la información a su disposición es menos que perfecta. Muchos adeptos a los libres mercados, muy notablemente, Milton Friedman, han argumentado que hay una relación directa entre el crecimiento económico y la libertad económica, aunque esta aserción es mucho más difícil de probar tanto teórica como empíricamente. Joshua Epstein y Robert Axtell han intentado predecir las propiedades del libre mercado en un programa computacional basado en un agente, llamado “sugarscape”. Llegaron a la conclusión que, nuevamente, bajo condiciones ideales, el libre mercado conduce a una distribución de riqueza Pareto. Estos hallazgos confirman las ideas de Vilfredo Pareto, que sostenía que la tendencia “natural”de la sociedad conduce a una poderosa ley de distribución de riqueza, poder o influencia.
Práctica
Mientras que el libre mercado es una idealización abstracta, es útil en entender los mercados reales aunque sean creados artificialmente y regulados por gobiernos o agencias no gubernamentales, o fenómenos sociales naturales como el mercado negro o la economía subterránea, la cual puede llegar a ser persistentemente robusta, a pesar de los intentos de suprimirlos. Los impuestos y los canales gubernamentales encausan puntos de equilibrio en las grandes economías de hoy para que estas economías sean relativamente libres o no-libres. Comúnmente se cita que los problemas potenciales que pueden existir en una economía de libre mercado son las prácticas de monopolio, carteles, aspectos externos (como la contaminación) e información distribuida asimétricamente. Las líneas de información o conocimiento puede llevar a lo que muchos ven como un demonio en la economía, como información privilegiada, engaño de precios, selección adversa, perjuicios morales, y problemas de agentes exclusivos, los cuales pueden llegar a justificar la intervención gubernamental para su solución. Algunos creen que la noción de libre mercado es inherentemente inalcanzable porque su operación depende de clases sociales, artículos fetichistas, y sostienen que los gobiernos crean derechos de propiedad y están fundamentalmente involucrados en los mercados para el cumplimiento de esos derechos. Otros argumentan que el concepto de propiedad surge de la ley natural y entonces es incorrecto ver a los gobiernos como creadores de mercados.
El grado de libertad del mercado
La Fundación Heritage, un ala de pensamiento conservador, trató de identificar los factores clave que permiten medir el grado de libertad de la economía de un país en particular. En 1986 introdujeron el Índice de Libertad Económica (ILE) que esta basado en unas cincuenta variables. Este y otros índices similares no definen un mercado libre, pero miden el grado en el cual una economía moderna es libre, lo que significa en la mayoría de los casos que esta libre de intervención del estado. Las variables están divididas en los siguientes principales grupos:
- Política de comercio
- Carga fiscal gubernamental
- Intervención gubernamental en la economía
- Política monetaria
- Flujo de capital e inversión extranjera
- Banca y financiamiento
- Salarios y precios
- Derechos de propiedad privada
- Reglamentos, y
- Actividad del mercado informal
A cada grupo se le asigna un valor entre 1 y 5; ILE es el promedio aritmético de los valores, redondeado a centésimas.
Inicialmente, países que fueron tradicionalmente considerados capitalistas recibieron altos rangos, pero el método mejoró con el tiempo [2]. Por ejemplo, Hoy uno puede ver una clara correlación entre el valor ILE y el producto interno bruto de un país. [3]
Ideología y Ética
El apoyo al libre mercado es un principio de ordenamiento social sobre todo asociado con el liberalismo, especialmente durante el siglo 19. En Europa, el término “liberalismo” conserva su connotación como la ideología del libre mercado, pero en los Estados Unidos esta asociado con la intervención gubernamental, y adquiere un significado peyorativo por adeptos al libre mercado. Desarrollos ideológicos posteriores, como el minarquismo y el libertarianismo también apoyan el libre mercado, e insisten en su forma pura. Aunque el mundo occidental comparte una forma general similar de economía, el uso en los Estados Unidos se refiere a esto como capitalismo, mientras que el ‘libre mercado’ europeo es el término neutral preferible. El uso del término ‘capitalismo’ en Europa implica el marxismo, o se le acerca, a menos que sea usado para describir el siglo 19.
Usualmente se ve al marxismo, comunismo y socialismo como el principal oponente ideológico al libre mercado. El liberalismo moderno (en el uso norteamericano), y en Europa, democracia social, buscan únicamente mitigar lo que ellos ven como los problemas de un libre mercado sin restricciones, y aceptan su existencia como tal. Para la mayoría de los libertarianos, simplemente no existe todavía el libre mercado, dado el grado de intervención gubernamental aún en los países más ‘capitalistas’. Para su perspectiva, aquellos que dicen que favorecen el “libre mercado” hablan en un sentido relativo mas que absoluto (en términos libertarios), desean que la coerción sea mantenga en lo mínimo necesario para maximizar la libertad económica (tal coerción necesaria serían impuestos, por ejemplo) y maximizar la eficiencia del mercado al eliminar barreras comerciales, haciendo el sistema de impuestos neutral en dividendos de tal manera que el financiamiento de la plusvalía no sea una desventaja, esto es, el financiamiento de deuda. Sin embargo, existen unos tales anarcocapitalistas que ni siquiera permitirían la imposición de impuestos y gobiernos, y en cambio preferirían la protección de la libre economía en forma de contratos privados.
La justificación ética del libre mercado tiene dos formas. Uno apela a la superioridad moral intrínseca de autonomía y libertad (en el mercado), ver deontología. La otra es una forma de consecuentalismo –una creencia que descentraliza la planeación por una multitud de individuos que toman decisiones de mercado libre, produciendo mejores resultados respecto a una economía más organizada, eficiente y productiva que aquellas economías planeadas centralmente, donde una agencia central decide que es lo que se produce, y oferta productos por mecanismos distintos al precio. Una vieja versión de este argumento es la metáfora del Mano Invisible, cercana al trabajo de Adam Smith, aunque es más antigua. En el tiempo de Smith, no existían economías planeadas centralmente que sirvan de comparación, simplemente argumentaba que el mercado beneficiaba el bien común. Las teorías modernas de autoorganización dicen que la organización interna de un sistema puede incrementarse automáticamente sin ser guiado o manejado por una fuerza externa. Cuando se aplica al mercado, como una justificación ética, se está apelando principalmente a su valor intrínseco como entidad auto organizada. La admiración por estas habilidades del mercado, es la característica de algunos argumentos a favor del mercado en los 1990s, especialmente entre aquellos que vieron a la red global como un mercado perfecto.
4.7. La empresa. Varias definiciones:
4.7.1. Empresa es una organización sistemática de actividades y de medios, apta para determinar una serie notable de relaciones jurídicas, y que tiene por objeto suministrar a otras actividades de naturaleza variadas en la cual el empresario, asumiendo todo riesgo sobre sí, sustituye y elimina con su propio riesgo, el que traería consigo la ordinaria creación o la directa consecuencia de dichas utilidades. Fontarrosa, citado por Farina, (ob. cit. p. 19.)
4.7.2. Empresa es la organización de los elementos de la producción –naturaleza, capital y trabajo con miras a un fin determinado (Osorio, ob. cit. p. 281).
4.7.3. Se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios (Art. del Código de Trabajo de
4.7.4. (…) Y por empresa entendemos, básicamente, una unidad económica que interviene en la producción y/o distribución de bienes y servicios para el mercado, constituida por la concurrencia de capital y trabajo, dotada de personalidad jurídica propia y movida por un fin lucrativo. Es, pues, una organización patrimonial configurada como sociedad mercantil, caracterizada por el recurso al trabajo ajeno (asalariado), la búsqueda de un beneficio pecuniario y la participación profesional en un mercado competitivo. (cfr. Heredia Bonetti, ob. cit. p. 129 e infra p.24 de estas notas urgentes).
V. El Derecho Económico. (Tomado de Juan M Farina (Contratos Comerciales Modernos, 1999. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 46)
5.1. DEFINICIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO ECONÓMICO. En nuestra opinión, derecho económico es el conjunto de normas que rigen la organización de la economía por los poderes públicos y regulan las actividades económicas de las personas privadas y del Estado, a fin de dar cumplimiento a la política económica puesta en práctica por el Estado, como poder político, conforme a la ideología adoptada al respecto 54.[3]
El derecho económico está ligado, pues, a la ideología adoptada por el Estado en materia de política económica. Por ello existen, por lo menos teóricamente, dos grandes tipos de derecho económico: el derecho económico de los países de economía privada (capitalistas) y el derecho económico socialista. Con respecto a los primeros cabe, a su vez, efectuar ciertas diferenciaciones; economía liberal en términos absolutos, neoliberalismo, economía planificada, etcétera.
En cuanto al derecho económico socialista, estamos asistiendo a su práctica desaparición en la mayoría de los países que lo habían adoptado.
Todo sistema de derecho económico pone en juego dos categorías de sujetos: el Estado (o sea los poderes públicos) y los titulares de las empresas, por un lado, y los adquirientes de bienes y servicios por el otro.
5.2. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO. Se puede definir el orden público económico como el conjunto de normas de obediencia obligatoria, relativas a la organización económica del Estado, y que deben observar las personas privadas en su actividad económica.
La organización económica comporta esencialmente la expresión jurídica del orden económico fundamental de una sociedad determinada. Por ejemplo, el principio de la libertad de comercio y de la industria, o, al contrario, el de la propiedad pública de los bienes de producción. En toda sociedad existe un orden público económico fundamental, a veces consagrado por
El orden público económico penetra de esta manera en áreas tradicionalmente reservadas al dominio privado; al contrario del orden público clásico –que se aplica por excepción-, se convierte en la regla para el funcionamiento de las estructuras económicas consideradas estratégicas por cada país para los objetivos de su desarrollo.
En estos casos, las normas de orden público no se expresan solamente en prohibiciones y restricciones, sino también en prescripciones o mandatos de conducta obligatoria, expresados en la sanción de estatutos legales que disponen el contenido y las formas de aplicación de determinadas relaciones económicas entre particulares, o entre particulares y el Estado 56[5].
5.3. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES. Es conveniente resaltar ciertas peculiaridades de esta materia.
a) FARJAT sostiene que el derecho económico aparece como un derecho mixto con relación al derecho público y al derecho privado 57[6]. En nuestra opinión se trata más del derecho público, pues, en definitiva, se refiere a la relación del Estado con las personas privadas (en tanto éstas actúen como empresas), en su comportamiento dentro de la economía del país.
b) Otra característica es la gran movilidad de este derecho, lo cual es, en gran parte, fruto de los cambios en las políticas gubernamentales, como observaba FREIDMANN en una notable obra colectiva de derecho económico comparado; ello hace muy delicada la tarea de la síntesis jurídica. El empirismo en esta materia es muy grande sobre todo cuando se tiene la impresión de estar en presencia de economías políticas de transición. 58[7].
c) El carácter instrumentalista del derecho económico en la economía se manifiesta en la adaptabilidad de sus reglas a las condiciones cambiantes de los sistemas económicos, en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. En consecuencia, las reglas de derecho económico se caracterizan: por su carácter fluido y móvil, de acuerdo con circunstancias de tiempo y de espacio; por su elasticidad conceptual, ajena al rigor de las normas clásicas; por su carácter abierto y heterointegrado, en el sentido de que su contenido es completado por elementos no incluidos en la regla misma; por su aplicación a finalidad múltiples y en muchos casos diferentes a las que corresponden a su objeto formal; por su inestabilidad y gran dispersión, que reflejan los flujos y reflujos de la política económica; por el carácter flexible de sus procedimientos y, en particular, de sus sanciones. 59[8].
d) Si se examina la realidad formativa del derecho económico, a la luz de las anteriores consideraciones, podrán encontrarse diferencias sustantivas entre los países, según la naturaleza y el grado de desarrollo de sus sistemas económicos. Dichas diferencias se refieren a las fuentes o modos de manifestación del derecho económico, al campo de aplicación de sus reglas, y a los objetivos perseguidos con ellas. 60[9].
5.4. AUTONOMÍA. – Desde ya advertimos que es imposible encerrar el derecho económico en un código. Esto puede significar, para ciertos juristas que identifican una rama del derecho con el código respectivo, la negación del derecho económico como rama autónoma. Sin embargo, afirmamos que esa imposibilidad o inconveniencia de encerrar el derecho económico en un código constituye una característica propia, que lo distingue de otras ramas del derecho.
Bien señala DE SOUZA que es siempre delicado hablar de autonomía de una rama del derecho pues el derecho se presenta como un todo, como una unidad, más que como una composición de partes separables entre sí. Es más aceptable hablar de autonomía de las diversas disciplinas jurídicas por motivos didácticos o de método, para penetrar mejor el conocimiento jurídico. Con esto no se pretende, en consecuencia, que una vez conquistada esta autonomía, a disciplina jurídica se aísle de las demás 61[10].
Corroboramos la autonomía del derecho económico, como resultado de la necesidad de reunir y estudiar en forma orgánica, metódica y sistematizada la enorme cantidad de disposiciones dispersas que se refieren a este aspecto fundamental en la vida de un país. Sostenemos como indudable y como necesaria la autonomía científica y didáctica del derecho económico. esto sólo es suficiente para insistir en lo evidente de su existencia como disciplina jurídica autónoma.
Además, el hecho de que exista un orden público económico confiere a esta disciplina su autonomía jurídica, pues de dicho orden surgen los principios generales propios que orientan al investigador, a los órganos administrativos y a los jueces en la aplicación de tales normales 62[11].
Hay que considerar, pues, al derecho económico como disciplina autónoma. No debe confundirnos la tendencia actual a agregar la palabra económico a las diversas ramas conocidas del derecho, ya que hoy se habla de un derecho penal económico, un derecho administrativo económico, un derecho constitucional económico, etcétera. El derecho penal económico no es una rama ni una especie dentro del derecho económico, sino un aspecto especializado del derecho penal; lo mismo podemos decir respecto de las otras ramas jurídicas a las que se les agrega dicha palabra como calificativo.
5.6. RELACIONES ENTRE DERECHO ECONÓMICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO. – La diferenciación entre derecho administrativo y derecho económico es quizás uno de los problemas más arduos, a punto tal que para muchos autores se trata de una rama dentro del derecho administrativo 63[12]. En un sentido amplio, CANASI dice que derecho administrativo “es el conjunto de normas jurídicas que rigen a los organismos de conducción y dirección dentro del derecho público, enmarcando el funcionamiento administrativo de todos los servicios y cometidos estatales dentro del ordenamiento constitucional y legal, con fines permanentes de interés público y sin obstaculizar en manera alguna la iniciativa y producción individual con análogos propósitos de bien común” 64. [13]
En concreto, de esta definición resulta que el principal contenido del derecho administrativo es la regulación jurídica de los organismos estatales que tiene a su cargo la conducción y dirección de las diversas funciones administrativas del Estado.
En nuestra opinión, atento a la especialidad de sus fines y a la materia específica que regula, cabe distinguir el derecho económico del derecho administrativo.
Consideramos que es necesario, al fin que nos proponemos, clasificar las diversas actividades del Estado.65[14].
a) Funciones públicas: son de la esencia del Estado, tales como justicia, ejército, seguridad interna, poder de policía.
b) Servicios públicos, mediante los cuales el Estado atiende los servicios esenciales, necesarios para la convivencia y el desarrollo orgánico de un país civilizado: seguridad social, salud, educación, comunicaciones, caminos, energía, agua, riego, transporte, etcétera.
El Estado puede otorgar concesiones para la explotación de estos servicios, pero necesitan ser prestados.
c) Control y regulación de actividades económicas de interés público: entidades financieras, seguros, transferencia de tecnología, inversión de capitales extranjeros, explotaciones mineras, hidrocarburos, etcétera. El Estado puede explotar directamente estas actividades, en concurrencia con la actividad privada. En todos los casos esta actividad está sujeta a la regulación y fiscalización de los pertinentes organismos estatales de control.
d) Función de policía sobre las actividades económicas ordinarias. Toda actividad económica de los particulares, que no encuadre en alguno de los supuestos anteriores es, en principio, libre en los países no socialistas, pero queda sujeta a los requisitos administrativos propios del poder de policía administrativa que ejercen el Estado nacional, las provincias, los municipios-o los órganos estatales menores- por razones de seguridad, salubridad, moralidad, urbanismo, etc., por ejemplo: autorización de apertura de negocios, permisos, patentes, fiscalización, etcétera.
En nuestra opinión el derecho económico comprende: la regulación de las actividades económicas descritas en el ap. c precedente (actividades económicas de interés público); la regulación normativa a la que son sometidas las empresas privadas concesionarias de los servicios públicos del ap. b; y las sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y sociedades de economía mixta que explotan las actividades económicas de los aps. c y d, en cumplimiento de la política económica adoptada. Es indudable que el contenido de cada clase de función depende de la política que adopte en cada caso un país determinado, en una época también determinada. De aquí la variabilidad del contenido del derecho económico, pues depende del concepto de orden público económico emergente de la política adoptada por el Estado.
5.7. DOS TIPOS DE DERECHO ECONÓMICO.- Conforme ya lo hemos expresado, existen dos grandes tipos de derecho económico: el de los países capitalistas y el de los países socialistas (por lo menos teóricamente).
El derecho económico de los países capitalistas presenta diversas modalidades, pero en todos los casos existe este derecho. La concepción del laissez faire no se aplica en términos absolutos en ningún Estado. Aunque generalmente no hay verdadera planificación, existe cuando menos en todos los países capitalistas una política económica imperativa, que se traduce jurídicamente en un orden público económico de importancia variable según los países y las épocas. Hay que destacar, particularmente, la existencia de un derecho económico de la competencia (sancionado penalmente), de una reglamentación de los intercambios con el exterior, de los precios, del crédito y una reglamentación legal, concerniente a diversos tipos de contratos.
Es menester mencionar, además, las colaboraciones que se establecen entre los poderes públicos y las grandes empresas, definidas en Francia con los términos de economía concertada o contractual y que aparecen dar lugar a una organización mixta de la economía[15].
Rechazamos la opinión de quienes sostienen que el derecho económico es el derecho de la economía socialista, totalitaria o, cuando menos, planificada. La existencia de un derecho referido a la organización de la economía es algo indiscutible, aun en los países de más acentuado liberalismo.
Como lo observa FRIEDMANN el sistema de la economía absoluta ha dejado de existir, desde hace mucho tiempo, para ser reemplazado por un sistema de economía mixta (al lado, por supuesto, del sistema de la economía socialista); en aquel caso la economía no está dominada por el Estado, pero tampoco está ya constituida por un sistema de empresas privadas competitivas totalmente incontroladas.
5.8. DERECHO ECONÓMICO Y DERECHO COMERCIAL.- Concebimos al derecho comercial como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre las empresas y los adquirientes de los bienes y servicios que ellas ofrecen, así como las normas referidas a la organización y actividad de quienes producen o intermedian como entidades privadas en el cambio de bienes y servicios volcados en masa al mercado.
El derecho económico, en cambio, es el conjunto de normas por medio de las cuales el Estado pone en práctica la política económica conforme a la ideología adoptada. Esto es: el derecho económico establece los lineamientos dentro de los cuales las empresas deben desenvolverse; el derecho comercial regula relaciones particulares dentro del campo del derecho privado. Por ejemplo, la política adoptada por el Estado respecto de las entidades financieras, en cuanto a régimen de autorización, control, forma que pueden asumir, operaciones permitidas, etc., constituyen materia del derecho económico. En cambio, es materia del derecho comercial la regulación de los contratos y demás relaciones jurídicas que dichas entidades financieras tengan con sus clientes o con otras personas físicas o jurídicas.
Es indudable la influencia del derecho económico sobre la actividad mercantil y, por ende, sobre el derecho comercial, de modo resulta indispensable para el estudio de este derecho y para interpretar los contratos comerciales en toda su proyección y sus límites, conocer cabalmente las normas que determinan el orden público económico y que constituye –en nuestra opinión- el contenido del denominado derecho económico.
5.9. NORMAS JURÍDICAS QUE INTEGRAN EL DERECHO ECONÓMICO. Conforme a lo expuesto el derecho económico está conformado por el conjunto de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones) en virtud de las cuales el Estado, por medio de sus órganos competentes, establece las reglas imperativas a las que deben ajustarse los operadores económicos (privados, públicos o mixtos) tanto en la organización de su estructura jurídica como en su actividad negociar, bajo apercibimiento de sufrir las penalidades pertinentes.
Estas normas no generan una relación jurídica entre el operador económico y el Estado; no crean la obligación de cumplir prestaciones, sino que disciplinan la actuación de aquéllos dentro de los criterios de política económica adoptados por el poder público. aunque es posible que, dentro de ese marco formativo, se genere una relación jurídica particular y directa entre una empresa privada y el Estado, tal como puede ocurrir con la aplicación de las llamadas leyes de promoción industrial. con respecto a nuestro país, podemos citar, entre otras, las siguientes leyes:
5.10. CARÁCTER CAMBIANTE DE ESTAS NORMAS. – Constituye una característica de estos preceptos el estar sujetos a permanentes modificaciones –a veces, con escasos intervalos entre ellas-, como consecuencia de los cambios de criterio que adopta el poder público sobre la política a seguir en materia económica. En algunas oportunidades se suplanta una ley por otra, o bien se modifican determinados artículos de una misma ley, para mejorarla o adoptarla a la nueva orientación política. Lo cierto es que, frente al carácter casi perdurable de las normas del Código Civil, las reglas del derecho económico están en permanente transformación. Véase, por ejemplo, la legislación sobre transferencia de tecnología proveniente del exterior, o la legislación sobre inversiones extranjeras, que en veinte años han merecido –cada una- tres leyes diferentes, pasando de un criterio altamente restrictivo, que sometía dichas transferencias a requisitos y autorizaciones rigurosas, a las disposiciones actuales, de gran flexibilidad, sobre todo a partir de la ley 23.697.
5.11. DERECHO ECONÓMICO Y PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE.-
En nuestra opinión no debemos entender que la defensa del medio ambiente o derecho ecológico constituya un capítulo del derecho económico; pero sí es posible que, por razones ecológicas, el Estado dicte normas sobre las actividades industriales o de servicios, limitándolas o regulándolas en defensa del medio ambiente.
5.12. DERECHO ECONÓMICO Y LOS MONOPOLIOS.- Sobre este tema, Agunis expresa: “La economía define al monopolio como un oferente; al monopolio, un demandante; a la existencia de un número reducido de oferentes, oligopolio, y a un número reducido de demandantes, oligopsonio. El derecho se ha servido de la teoría económica para incorporar esas definiciones a la legislación positiva. Desde
La regulación de los monopolios, posición dominante y abuso de posición dominante, es uno de los capítulos más distinguidos del derecho económico.[16]
6.16.2. DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE
Cuando hablamos de la empresa lo hacemos conscientes de que ésta no es sujeto de derecho, sino que sujeto es el empresario, es decir su titular. No obstante, hay una importante corriente que, tomando a la empresa como estructura y como actividad organizada, considera que es la base del derecho mercantil.
6.16.2. Recuerda BROSETA PONT que el jurista alemán ENDEMANN señalaba, en 1876, que la empresa, más que un conjunto de cosas y elementos, es una organización que llega a sobrepasar a la persona del empresario. Para este autor, la empresa es, por tanto, un elemento de la realidad económica, que está regulada por el derecho mercantil y que adquiere una esencial importancia, incluso superior a la del empresario.
El mérito de haber formulado en forma armónica y completa la teoría que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa correspondiente a WIELAND. Este autor señala que la empresa –como organización de los factores de la producción e intermediación está en el centro de la actividad económica moderna y, por tanto, constituye el núcleo central de las diversas actividades mercantiles.
Teniendo en cuenta que el sector de la actividad económica a la que se aplica el derecho mercantil es el que coincide con el de la actividad económica organizada y realizada por una empresa, el derecho mercantil es –concluye WIELAND- el ordenamiento profesional de las empresas mercantiles. El derecho mercantil puede definirse –según este autor- como el derecho de las empresas y de su tráfico. Además, WIELANDy, un poco más tarde, MOSSA formulan un nuevo concepto del derecho mercantil, cuyo gran mérito es haberlo transformado conceptualmente de un derecho de los actos mercantiles aislados en el derecho de una organización y de una actividad organizada: la empresa.
6.16.3. CRITICA A
VII. El Derecho del Consumidor y
7.1.
INTRODUCCIÓN.- La contratación masiva, las nuevas modalidades de contratación, el poder creciente de ciertas empresas que dominan el mercado, la publicidad comercial, etc., nos colocan frente a un fenómeno característico de nuestra época.
En el ámbito de las contrataciones mercantiles desarrolladas en masa, se plantea la necesidad de un enfoque del derecho comercial derivado de la aparición de la masa amorfa de consumidores y usuarios de la cual surge el consumidor, quien, solitario, actúa frente a la empresa que lanza esos bienes y servicio en el mercado.
Este fenómeno obliga no sólo a repensar el concepto, la eficacia vinculante y la interpretación del contrato mercantil, sino que, además, ha generado todo su movimiento de carácter mundial tendiente a la defensa de los consumidores al cual no es ajeno nuestro país.
7.2. DERECHO DEL CONSUMIDOR.- Mencionar la protección de los consumidores es referirse a los derechos de quienes contratan asumiendo este papel en el tráfico en masa. En cambio, el derecho del consumidor es el conjunto orgánico de normas-capaces de constituir una rama del derecho- que tienen por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y servicios destinados, en principio, a la satisfacción de necesidades personales.
La protección de los consumidores ha alcanzado en los últimos tiempos gran importancia, con notable repercusión en el ámbito del derecho mercantil y en todas las relaciones comerciales en que aparece la figura del consumidor o del usuario. Desde hace un tiempo pueden encontrarse algunas normas en la legislación de nuestro país y de otros, las que pese a no estar integradas en un cuerpo orgánico tienen la concreta finalidad de proteger a los consumidores y usuarios. En nuestro país podemos citar, en este sentido, leyes sobre el control administrativo en materia de productos farmacéuticos o alimenticios; en el contrato de seguro; la regulación favorable a los locatarios de viviendas, etcétera. Pero lo que es absolutamente nuevo, es la idea de llevar a cabo una política global, dirigida a otorgar esa protección mediante un derecho del consumidor[18]. Existen para ello, razones determinantes: la ampliación de los mercados, los avances tecnológicos, y la influencia cada vez mayor de los medios de comunicación social y de la publicidad comercial –permiten la realización de eficaces campañas publicitarias-, que colocan al consumidor individual sin posibilidad de defender sus legítimos intereses y, ni siquiera, de poder elegir de la manera más adecuada a sus propios intereses. Es común que el consumidor no esté en condiciones de juzgar por sí mismo sobre la bondad de los productos o servicios que le son ofrecidos: no tiene ninguna posibilidad de influir en el mercado, ni en cuanto a precios, ni a calidades, ni a condiciones o modalidades de contratación. Se le sometió a una extraordinaria y permanente presión por parte de la publicidad que reduce su capacidad crítica. Agréguese a todo ello la desproporción entre los medios de que dispone el consumidor normal, aislado, para hacer valer sus derechos, y los que poseen las empresas cuyos productos o servicios adquiere.
Esta situación afecta al mayor parte de la población y, por lo tanto, es lógico que se plantee como una necesidad ineludible la de llevar a cabo una legislación y actuación sistemáticas, tendientes a la protección de los consumidores. [19]
7.3. ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR.- Como hemos dicho, el derecho del consumidor se plantea como una nueva rama del ordenamiento jurídico (así como surgió el derecho del trabajo), con principios generales propios y objetivos definidos; pero parece claro que no es correcto ni posible incluir toda la regulación relativa a la protección de los consumidores en una sola ley.
Sin embargo, hay que partir de la idea de que una exigencia del ordenamiento jurídico es su propia coherencia, para lo cual deben evitarse normas total o parcialmente contradictorias, o que sometan un mismo supuesto de hecho a reglas diferentes, porque producen inseguridad y dificultan los fines de este derecho.[20]
En nuestro país, la ley 24.240, se denomina “ley de defensa del consumidor”, lo cuál conduce a cierto equívoco porque en verdad no existe la clase de los consumidores, ni la ley va dirigida a determinado sector de la población. Todos los
habitantes del país son consumidores según sus posibilidades económicas. La ley 24.240 se refiere a las relaciones jurídicas que tienen por objeto la adquisición de bienes y servicios por parte de quienes los adquieren para satisfacción personal (o de sus familiares o allegados), y no para volcarlos nuevamente al mercado tal como estaban o dándoles una nueva forma o utilidad. No es un “estatuto de los consumidores”, sino que se trata de normas que integran el régimen contractual del Código Civil y del Código de Comercio.
7.4. CONCEPTO AMPLIO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR.- Al hablar de la protección del consumidor, se trata de asegurar tanto la protección física de los consumidores como la protección de sus intereses económicos. Cabe recordar que la resolución del Consejo de
7.5. PERSONAS FRENTE A LAS CUALES SE PROTEGE AL CONSUMIDOR.-Según el criterio de la ley española, para calificar a una persona como consumidor o usuario y brindarle la consiguiente tutela, es del todo indiferente quién haya producido o suministrado el bien o el servicio adquirido o utilizado: “Cualquiera que sea, de naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los [bienes o servicios] producen, facilitan, suministran o expiden”. Resulta indiferente, para la calificación como consumidor o usuario y la tutela pertinente, que la persona que produce o proporciona el bien o el servicio, sea un empresario actuando como tal, o que sea un particular que no realiza con este acto ningún tipo de actividad empresarial, si bien ésta excede del ámbito del derecho mercantil. (Fin de la cita de Farina).
VIII. La protección de los derechos del consumidor y del usuario según
8.1. Objeto de la ley. Sus disposiciones están dirigidas de conformidad con su Art.1, a establecer un régimen de defensa de los derechos del consumidor y usuario. Garantizar que en las relaciones entre las empresas proveedoras y los consumidores y usuarios de servicios prevalezca la equidad y la seguridad jurídica. El objeto de la ley alcanza a todas empresas proveedoras sean éstas de derecho público o de derecho privado; sean nacionales o extranjeras, y, a las empresas del sector de la economía que explotan servicios de interés públicos (comunicaciones, energía eléctrica, transporte, etc.).
En la economía de la ley 358-05, consumidor o usuario es toda persona natural o jurídica, pública o privada, que adquiera, consuma utilice o disfrute de productos y servicios, a título oneroso como destinatario final de los mismos para fines personales, familiares o de su grupo social.
Los comerciantes no califican como consumidores ni los industriales: Dice la ley que no se consideran consumidores o usuarios finales quienes adquieran, almacenen, consuman o utilicen productos o servicios con el fin de integrarlos a un proceso de producción, transformación, comercialización o servicios a terceros.
En ese mismo tenor cabe destacar que los intermediarios de servicios como las agencias de viaje y de turismo no califican como usuarios. (c fr Art.3.d).
8.2. El concepto de empresa. Conforme con el Art.3-g, para fines de la defensa de los derechos del consumidor, se entiende por empresa toda persona natural o jurídica, pública o privada que realiza actividades económicas con o sin fines de lucro. proveedor es la persona física o jurídica, pública o privada, que habitual u ocasionalmente, produce, importa, manipula, acondiciona, envasa, almacena, distribuye, comercializa o vende productos o presta servicios en el mercado a consumidores o usuarios, incluyendo los servicios profesionales, liberales que requieran para su ejercicio un título universitario, en lo que concierne a la relación comercial que conlleve su ejercicio y la publicidad que se haga de su ofrecimiento o cualquier acto equivalente. El legislador en interés de rodear al consumidor o usuario de las garantías objeto de la ley, ha precisado el alcance y significado que tienen los términos que regularmente emplea la misma. Así, además de definir empresa, proveedor, consumidor, también, entre otros términos, define consumo sostenible, producto, oferta, órganos reguladores, promoción de ventas, publicidad, servicio, vicios ocultos, contratos de adhesión, etc.
8.3. Consumo sostenible. Es aquel que además de satisfacer las necesidades del consumidor o usuario no deteriora su calidad de vida ni afecta negativamente el medio ambiente. Es prioritario, en materia de defensa al consumidor, no sólo el interés económico, sino su salud y su entorno.
8.4. Producto. Para los fines de la ley 358-05, es cualquier bien (mueble o inmueble) material o inmaterial, producido o no en el país, que sirve como objeto de una transacción comercial entre proveedores y consumidores.
8.5. La oferta de un producto resulta de la declaración unilateral de parte del proveedor (fabricante, industrial, distribuidores) hecha en forma pública a personas determinadas o indeterminadas, ofreciéndoles vender, ceder, alquilar o prestar un determinado bien o servicio.
Esta conceptualización de oferta tiene carácter de excepción. No aplica más que cuando el contrato tiene como partes a un proveedor y a un consumidor o usuario. No alcanza a las ofertas en las cuales el oferente y el destinatario son dos empresas proveedoras o son dos ciudadanos que actúan dentro del ámbito particular, o sea, no como proveedor y consumidor. Para estas situaciones recobra toda su aplicación el sentido de oferta en el Derecho Civil y Comercial. Un detalle interesante de la ley en su contenido de normativa de excepcionalidad, es aquella atinente a los vicios ocultos, definidos por el Art.1641 del Código Civil como los defectos ocultos que hacen inútil la cosa para el uso a que se destina o que disminuyen de tal modo ese uso. La ley 358-05 de defensa al consumidor considera vicio oculto, además de que el bien o servicio, como expresa el Código Civil, los defectos ocultos que hagan inútil el bien o servicio, el hecho de que la cosa no responda a las especificaciones o se le hayan disminuido su calidad. (V. Art.63). En el Derecho Civil, estas dos últimas condiciones de los vicios ocultos en la materia de defensa al consumidor, constituyen un dolo, no propiamente un vicio oculto.
8.6. Principales Derechos del consumidor al tenor del Art. 33 y siguientes de la 358-05. Derechos fundamentales. La defensa del consumidor y usuario comprende tres órdenes:
El Art. 33 enumera como derechos del consumidor, los siguientes:
a) La protección a la vida, la salud y seguridad física en el consumo o uso de bienes y servicios;
b) La educación para el consumo y el uso de bienes y servicios;
c) Recibir de los proveedores por cualquier medio de mensaje de datos, Internet, servicios de mensajería, promoción o cualquier otro medio análogo; una información veras, clara, oportuna, suficiente, verificable y escrita en idioma español sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como también sobre sus precios, características, funcionamiento, calidad, origen, naturaleza, peso, especificaciones en orden de mayor contenido de sus ingredientes y componentes que permita a los consumidores elegir conforme a sus deseos y necesidades, así como también cualquier riesgo que eventualmente pudieren presentar;
d) La protección de sus intereses económicos mediante un trato equitativo y no discriminatorio o abusivo por parte de los proveedores de bienes y servicios;
e) La reparación oportuna y en condiciones técnicas adecuadas de los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, siempre y cuando el riesgo o daño no haya sido previamente informado por el proveedor, conforme a la letra c) del presente artículo;
f) Asociarse y constituir agrupaciones de consumidores y/o usuarios de bienes y servicios;
g) Acceder a los órganos jurisdiccionales correspondientes para la protección de sus derechos y legítimos intereses, mediante un procedimiento breve y gratuito;
h) Acceder a una variedad de productos o servicios que permitan su elección libre, al igual que le permitan seleccionar al proveedor que a su criterio le convenga;
i) Vivir y trabajar en un medio ambiente digno y sano que no afecte su bienestar ni le sea peligroso.
Estos derechos los consagra la ley sin perjuicio de los derechos del consumidor conferidos en disposiciones legales y reglamentarias vigentes y en el derecho común.
8.7. Protección de la salud. En sentido general, los productos y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, consumidos o utilizados en condiciones normales o previsibles, no presenten peligro o nocividad ni riesgos imprevistos para la salud y la seguridad del consumidor o usuario. Art.34-1).
La ley dispone que los riesgos previsibles, usuales o reglamentariamente admitidos, deberán ser previamente puestos en conocimiento de los consumidores y usuarios a través de instructivos o señales fácilmente perceptibles o por cualquier otro medio apropiado para garantizar la seguridad del consumidor del producto o usuario del servicio. (Art.34-2).
En relación con las sustancias y servicios que se comprueben por los medios idóneos correspondientes que poseen niveles considerados como nocivos o de alto riesgo para la salud o seguridad de los consumidores, la ley faculta al organismo rector (Pro-consumidor), ya sea de oficio o petición de parte o por denuncia, a disponer el retiro de dichas sustancias y servicios. En cuanto a las sustancias tóxicas, venenosas, irritantes, cáusticas, inflamables, explosivas, corrosivas, abrasivas o radioactivas, etc., o productos que las contengan en su composición, y cuya comercialización no esté prohibida, la ley dispone que deben ser envasadas, transportadas, depositadas y almacenadas con las debidas garantías y deberán llevar en español, en forma visible, clara e inequívoca, las indicaciones que adviertan los riesgos los riesgos de su uso y manipulación. Si luego de introducido al mercado un producto se establece la existencia de un riesgo no previsto, defectos o alteraciones que lo conviertan en peligroso para la salud o seguridad, el proveedor está obligado a informarlo de forma inmediata a las autoridades debiendo acatar las disposiciones que éstas dicten. Ahora bien; el cumplimiento de esta obligación –dice la ley- no lo exime de las responsabilidades que pudieren establecerse. (Art. 55).
8.8. Protecciones de los intereses económicos del consumidor
En este renglón los aspectos más importantes son las condiciones de la oferta, la publicidad, el contenido de escrito de venta, los vicios ocultos, las garantías, las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
8.9. Condiciones de la oferta y la publicidad. Toda oferta debe estar ajustada a la naturaleza, calidad, condiciones y precios del producto o servicio, ya que si el producto o servicio no se corresponden con las especificaciones de la oferta, habrá lugar a declarar viciado el contrato. (V Art. 63). En la oferta es necesario indicar si se incluyen los impuestos o no. Es interesante destacar que el proveedor es responsable de la veracidad de la publicidad referente a los productos o servicios que ofrece. La ley de ese modo condena la publicidad engañosa o falsa. En toda promoción se deberá informar al público sus bases, el tiempo de la duración, y si se hace figurar el precio, es necesario que éste se consigne de manera separada del impuesto.
La ley 358-05 dispone que el documento de venta se redacte en español en forma completa, clara y fácilmente legible. En él deberá describirse y especificarse bien, incluirse el nombre y domicilio del vendedor y del fabricante, distribuidor o del importador cuando corresponda, además las características de la garantía; los plazos y condiciones de entrega; el precio y condiciones de pago y el impuesto correspondiente. Cada vez que se haga mención en el contrato a alguna convención, ley o reglamento que se apliquen al contrato, deberá (si resulta posible) hacerse una explicación sucinta de sus principales principios. Cualquier cláusula adicional que difiera de las que ella indica en el Art. 49, deberá redactarse en letras destacadas y las suscribirán ambas partes.
Además, la ley 358-05 faculta a
8.10. Por otro lado, y siempre dentro marco de la protección de los derechos económicos al consumidor, la ley, en los casos de ventas a créditos, el proveedor está obligado a consignar, so pena de sanción o multa (v. Art. 53) informacionales tales como: precio al contado y a crédito, con impuestos y sin impuestos; monto de los intereses moratorios y la forma de amortización del capital. Igualmente está obligado el proveedor a consignar en el contrato de venta a crédito, el monto y detalle de cualquier cargo adicional si lo hubiera; el número de pago a efectuarse, el período en que se debe hacer y la fecha de cada pago; los gastos extras o adicionales si los hay, así como los derechos y obligaciones de las partes, en caso de incumplimiento. El crédito podrá ser renegociado por el deudor, quien podrá igual modo, pagarlo por anticipado con derecho a exigir una reducción proporcional de los intereses.
Como se observa, se está en presencia de lo que la doctrina denomina contrato reglamento en el cual la autonomía de la voluntad cede ante el interés general. Estas normas, según el Art. 55-1, se aplican a los bancos y demás instituciones de intermediación financiera.
8.11. La protección de los intereses económicos del consumidor se extiende a las ofertas especiales, las cuales se expresan mediante ofertas, remate, liquidaciones, etc., precios rebajados, regalos, primas, y en tal sentido autoriza a
La defensa de los intereses económicos del consumidor obliga al legislador a velar porque las prácticas publicitarias y promocionales no vulneren esos intereses. Es por ello que prohíbe la realización de propuestas al televidente consumidor por cualquier medio, sobre servicio o producto que el beneficiario no haya requerido previamente si esto pudiera implicar algún cargo automático en cualquier sistema debito o si se pudiera considerar que el silencio del consumidor equivale a aceptación de la oferta.
8.12. La ley penaliza al proveedor con la pérdida de los obsequios o regalos que se suelen enviar con las ofertas al beneficiario de oferta. Éste tiene derecho, según la ley, a no devolver los mismos aunque se rescilie la transacción. Para estos fines poco importa que se haya especificado que la devolución de los obsequios la hará el destinatario sin costo alguno. (Arts. 58 y 59).
En ese mismo tenor del Art. 60 prohíbe la oferta de cualquier clase de beneficio o prima si se realiza bajo la condición de que el beneficiario acepte contratación de la prestación o servicio, o si la oferta induce o puede inducir al consumidor a cometer un error, acerca del nivel de precios o calidad del o de los bienes y servicios ofertados, o si se le dificulta gravemente apreciar el valor de la oferta. Por su parte, el Art. 61, declara prácticas comerciales desleales y atentatorias a los derechos del consumidor la entrega de obsequios cuando se realicen en circunstancias que obligan al consumidor a contratar.
8.13 Ventas indirectas y a domicilio (Art. 62). Este tipo de venta de bienes y servicios comprende medios como tele marketing o ventas por teléfono, televisión, correo (tradicional o electrónico), internet, mensajería, promoción, etc.
En estas ventas, el proveedor está obligado a informar al consumidor previamente sobre el precio, incluyendo los impuestos, la forma y fecha de entrega, costo de envío y en su caso, del seguro correspondiente.
Otras informaciones son por ejemplo la emisión de una nota de remisión donde conste el nombre y dirección del proveedor y la consignación precisa del bien o servicio a nombre del consumidor, etc. (cfr. Art. 62).
8.14 La ley es rica en reglamentaciones. Así en sus artículos
8.14.1. Los vicios o defectos que afectan al producto o servicio. El proveedor es responsable por la idoneidad y calidad de los bienes y servicios que oferta, vende o presta en el mercado, teniendo en esos casos que recibir el producto defectuoso y restituir el precio u otorgar una rebaja del precio, a opción del comprador.
Cuando se trate de un servicio, los prestadores de éstos tienen 30 días contados a partir de la fecha de reclamación del usuario, para demostrar que cualquier insuficiencia en el suministro de sus servicios no le es imputable.
8.14.2. La oferta de productos usados o imperfectos.
Cuando oferta sea de productos usados o imperfectos, el proveedor debe señalar en ella esa circunstancia.
8.14..3. El certificado de garantía. El Art.68 dispone que el proveedor deberá entregar una garantía escrita por lo menos en idioma español que contenga obligatoriamente todas las informaciones que le son atinentes: identidad de los proveedores; titular de la garantía, identificación del producto con sus especificaciones de modo que no se confunda con otro simular; condiciones de validez de la garantía y el plazo de éste; etc. (v. Art. 68).
La garantía comprende durante su vigencia derecho a la reparación gratuita, y satisfacción de los vicios.
8.14..4. La prestación de servicios de reparación y mantenimiento. (Art.76). En la prestación de servicio de reparación y mantenimiento, el proveedor para proceder al empleo de componentes nuevos deberá contar con la autorización escrita del consumidor. En esta materia el consumidor se beneficia de una garantía de 30 días. Además de que el proveedor deberá compensar adecuadamente al consumidor si por deficiencias del servicio, el producto se pierde o sufre tal deterioro, que resulte parcialmente inapropiado para el uso o finalidad a que estaba destinado.
En materia de reparaciones y mantenimiento, el proveedor deberá entregar al consumidor, un presupuesto que contenga los datos mínimos acerca del primero, contratantes, el trabajo a realizar, el precio y los valores de los materiales a emplear, el tiempo del trabajo, alcance y duración de la garantía, etc. (Véase el Art. 77). Además entregará al consumidor una constancia de reparación donde aparezca la naturaleza de la reparación, las piezas reemplazadas o reparadas; la fecha en que se recibió el producto, y la fecha de su devolución. Junto con esa constancia el proveedor deberá devolver al consumidor las piezas defectuosas.
8.14.5. Los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas: (Art. 81 al 83). En los términos de la ley el contrato de adhesión es el redactado previamente y unilateralmente por un proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor o usuario se encuentre en condiciones de variar sustancialmente sus términos ni evitar su suscripción si deseare adquirir el producto u obtener el servicio.
Cláusulas abusivas, al decir de la ley argentina de defensa al consumidor, citada por Farina (ob. cit. p.148), son las que colocan a la otra parte a merced del empresario predisponte. Ejemplo: las cláusulas las que suprimen la garantía por los vicios ocultos o defectuosos de los productos; las que hacen al cliente los riesgos del transporte, las que liberan de responsabilidad al proveedor por los daños que pueda sufrir el consumidor o usuario en caso de un producto o servicio defectuoso, etc.
Las cláusulas abusivas son nulas. No producen efecto alguno. La ley dominicana considera como cláusulas abusivas, y por tanto cláusulas nulas, las que:
a) Exoneren la responsabilidad del proveedor por defectos o vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio y por daños causados al consumidor o usuario de dichos productos o servicios.
b) Representen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos que esta ley reconoce a consumidores y usuarios, o favorezcan excesiva o desproporcionadamente los derechos del proveedor;
c) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
d) Impongan la obligación de utilizar de manera exclusiva la conciliación, arbitraje u otro procedimiento equivalente o de efectos similares para resolver las controversias entre consumidores o usuarios y proveedores;
e) Permitan al proveedor la modificación sin previo aviso de los términos y condiciones del contrato lo que, en ningún caso, podrá hacerse en forma discriminatoria y sin criterios objetivos para los consumidores o usuarios;
f) Impongan condiciones injustas o discriminatorias, exageradamente gravosas o causen desprotección al consumidor o usuario;
g) Se remitan a convenciones, leyes, reglamentos y otros textos o documentos sin una mención sucinta de las prescripciones que aplican al contrato, cuando esto resulte posible;
h) Subordine la conclusión de un contrato a la aceptación de las prestaciones suplementarias o complementarias que guarden o no relación con el objeto de tal contrato;
i) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o espacios inutilizados, antes de que se suscriba el contrato.
La nulidad de las cláusulas y estipulaciones abusivas está sometida de manera supletoria a las reglas del Código Civil, sin embargo, cualquier cláusula que perjudique al consumidor se considera existente, aunque la nulidad no afecta todo el contrato, a menos que resulte no equitativo para el sujeto tutelado.
8.14.6. El Derecho de información y educación del consumidor. El virtud de este derecho, todo proveedor de bienes o servicios está obligado a proporcionar al consumidor o usuario en la etiqueta o soporte similar (en el embalaje) una información veraz, clara, oportuna y suficiente (en idioma español) acerca de los bienes y servicios que oferta y comercializa. El objetivo de dicha información es resguardar la salud y la seguridad del consumidor; permitirle realizar una buena elección, y de ese modo, proteger los intereses económicos.
Como mínimo, el proveedor deberá informar al consumidor o usuario, en la etiqueta o soporte del producto o servicio acerca de: el origen, procedencia geográfica o comercial del producto o servicio, su naturaleza, contenido nutricional, ingredientes y componentes que se utilizan, en orden de mayor contenido neto, así como la finalidad o utilidad. La información debe incluir además, la calidad, cantidad, categoría, especificaciones, el peso y la medida e instituciones (en español) para el correcto uso; la fecha de producción, vida útil y expiración (vencimiento) o plazo recomendado para el uso o consumo, resultados esperados en la utilización o consumo del producto y los efectos adversos conocidos, especialmente si son nocivos o peligrosos.
La información comprende asimismo la obligación a cargo del proveedor de estampar en forma visible en los puntos de venta el precio por unidad de medida y por unidad de artículo o servicio. La fijación de precio debe hacerse en moneda nacional y no puede variar en razón del medio de pago. Con ello el legislador pone coto a la práctica de aumentar del costo de los productos adquiridos con tarjeta de crédito.
8.14.7. La publicidad y promoción de venta. Como se ha expresado anteriormente, la ley 358-05 condena la publicidad falsa o engañosa. Toda publicidad debe ser veraz. El Art.88-1, dispone que “la publicidad, cualesquiera que sean los medios empleados, deberá ser compatible con las disposiciones que reprimen la competencia desleal, el dolo y el engaño (...)”. En caso de publicidad engañosa, el comerciante y el propietario del anuncio quedan solidariamente obligados a sustituir los bienes adquiridos por los consumidores por efectos de esa publicidad, retirar la publicidad y realizar la rectificación publicitaria en todos los medios en los que haya sido colocada.
8.14.8. Responsabilidad Civil. Según el Art. 100, todas las personas que intervienen en la producción y comercialización de bienes y servicios (productores, importadores, distribuidores, comerciantes y proveedores) son responsables solidariamente del pago de las indemnizaciones que se deriven de las lesiones o pérdidas producidas por la tecnología, instrucciones inadecuadas, insuficientes o incompletas relativas a la utilización de dichos bienes y servicios. El Art. 102 de la ley coloca bajo las reglas del Derecho Civil esta responsabilidad.
De acuerdo con los principios que gobiernan el régimen del derecho de la responsabilidad civil, la víctima tiene que probar que el daño sufrido se originó en la mala o inadecuada tecnología o en las inadecuadas o insuficientes o incompletas instrucciones ofrecidas por empresario en relación con el uso de los productos o de los servicios adquiridos, El término de la prescripción de la acción es de dos años el virtud del Art.134, y se inicia a partir del último acto violatorio de la ley.
El tribunal competente para conocer de la acción en reparación de los daños y perjuicios derivados de la violación a las normas de protección a los derechos del consumidor o usuario, lo es el Juzgado de Primera Instancia, pero los Juzgados de Paz son competentes para conocer de la misma, si se encuentran apoderados del conocimiento de la acción penal, circunstancia en la cual el consumidor o usuario puede incoar su acción accesoriamente a la acción pública, si el perjuicio sufrido es únicamente patrimonial o pecuniario. (Art. 132-II).
En su Art. 124, la ley establece un procedimiento de conciliación, en virtud el cual, los consumidores o usuarios y los proveedores cuentan con un medio para la solución extrajudicial de sus controversias. ¿Es obligatorio ese procedimiento? ¿Están las partes obligadas a llevar a cabo una tentativa de arreglo antes de recurrir a los tribunales del orden judicial? La ley no se pronuncia en tal sentido. La opinión de quien suscribe estas notas es que el procedimiento de conciliación no es obligatorio. No lo es ni siquiera cuando se trate de asuntos en los que se afecta el interés público, como ocurre en los ilícitos en los que el Art.110 denomina infracciones muy graves. Esta conclusión la deduce el autor partiendo de la forma como la ley ha introducido el tema; Ella declara que “mediante la conciliación los consumidores, usuarios y proveedores cuentan con un procedimiento para la solución extrajudicial de sus controversias, antes de agotar el procedimiento administrativo que
¿Es, en cambio, necesario agotar siempre la fase administrativa antes de que la victima pueda apoderar al tribunal civil de la acción en reparación de los daños y perjuicios de carácter únicamente patrimonial? Todo parecería que se trata de una simple facultad de los interesados. El hecho de que el legislador se refiera a este procedimiento expresando que “las partes envueltas en un conflicto por violación de la presente ley pueden, solicitar audiencia en forma conjunta o separadamente ante
8.14.9. El organismo Rector de la defensa al consumidor: Pro-Consumidor. El Art. 5 de la ley 358-05 crea el Instituto Nacional de Protección a los Derechos del Consumidor, Pro-Consumidor, el cual es una entidad estatal descentralizada, con autonomía funcional, jurisdiccional y financiera, patrimonio propio y personalidad (sic) jurídica” (...).
Pro-consumidor está integrado por un Consejo Directivo y una Dirección Ejecutiva. El primero lo componen: El Secretario de Industria y Comercio en calidad de Presidente; un representante de
CONCLUSIONES.
La evolución y desarrollo de las instituciones sociales son fieles indicadores de la dinámica del Derecho como ciencia y como normativa. En el orden de los negocios, el Derecho Comercial surge para liberar a las operaciones mercantiles del rigor formalista del Derecho Civil, debido a la rapidez con que ellas deben ejecutarse. Sin embargo, hoy día un nuevo Derecho irrumpe en ese escenario para poner a prueba la eficacia del Derecho Comercial. Se trata del Derecho del Consumidor, el cual aparece repleto de formalidades con carácter de orden público, lo que obliga, conciliar la rapidez que demandan las operaciones del comercio con el formalismo de las nuevas normas destinadas a proteger al consumidor y al usuario. El análisis de la ley 358-05 de protección de los derechos del consumidor o usuario hace pensar que esta legislación será letra muerta debido al contenido de las formalidades que demanda el cumplimiento su objeto, la defensa de los ciudadanos que recurren a los comerciantes, industriales y empresarios en demanda de productos y servicios para satisfacer de sus necesidades.
Ahora bien, si bien es cierto que existe una contradicción entre la naturaleza de las operaciones del comercio y las exigencias de la normativa del Derecho del Consumidor, en lo que respecta al cumplimiento de determinadas formalidades en la instrumentación contractual, no menos cierto es que en manos de los actores
del sistema, está la solución de esta contradicción entre el interés privado y el orden público económico. Se impone la investigación al respecto.
En definitiva, la opinión dominante en la doctrina es que el Derecho Comercial no posee las herramientas que le posibiliten superar los problemas jurídico- tecnológicos del ámbito de los negocios de hoy. Un mundo en el cual las nuevas modalidades de contratación y el carácter global de la economía, han obligado a los empresarios a recurrir a nuevas y variadas técnicas para gobernar sus relaciones. Aunque el Derecho Comercial no ha desaparecido, con él, y a pesar de él, se ha abierto paso un nuevo ordenamiento legal dotado de las reglas doctrinales suficientes para satisfacer las necesidades que, en el ámbito de la práctica empresarial, tienen los sujetos actuantes. Esta realidad ha obligado a los juristas a discutir si el Derecho Comercial es parte de otro Derecho más abarcador como lo sería el Derecho Económico o si es un corpus autónomo. Hay quienes entienden que no, y afirman que ambos conceptos son equivalentes, y quienes entienden, con suficientes razones, que se trata de dos Derechos diferentes, entre los cuales está el Dr.Víctor Livio Cedeño, (ob. cit p.186), para quien el Derecho Comercial, forma parte con el Derecho Económico, de una nueva entidad: el Derecho de los Negocios. En la literatura científica el concepto Derecho Económico se disputa el espacio con otra denominación, el Derecho Empresarial, que es como denominan algunos autores al corpus jurídico que regula la actividad empresarial dentro del marco de la política económica del Estado. Sin embargo, en la opinión del autor de estas Notas Urgentes, ambos conceptos son equivalentes ya que tienen el mismo contenido normativo y el mismo objeto
BIBLIOGRAFIA.
1. ALVAREZ, Claudia y Sabrina Angula Puches (2006), WWW.Monografías.com
2. CABANELLAS, Guillermo (1968), Compendio de Derecho Laboral, t. I, Editorial
Bibliográfica Ameba, Buenos Aires, Argentina.
3. CEDEÑO JIMÉNEZ, Víctor Livio (2005), Manual de Derecho Económico, t.I.,
Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, Santo Domingo, R.D.
5. Código de Trabajo de
6. FARINA, Juan M. (1999), Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea,
Buenos Aires, Argentina.
7. HEREDIA BONETTI, Luis (1990), Derecho, Economía y Empresa, Editora
Amigo del Hogar, Santo Domingo, R. D.
8. LEY 358-05 sobre derechos del Consumidor (2005)
6. OSSORIO, Manuel (1989), Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas
Sociales, Editorial Heliasta, SRC., Buenos Aires, Argentina.
9. WIKIPEDIA, la enciclopedia libre (2006), (en Internet).
[1] DE SOUSA, Primeras linhas de directo económico, p.1.) citado por Farina (1999)
54 DE SOUZA, Primeiras linhas de directo económico, p. I, lo define así: “Derecho económico es el conjunto de normas de contenido económico que, por el principio de la economicidad, asegura la defensa y armonía de los intereses individuales y colectivos definidos por la ideología adoptada en el orden jurídico, y que regula la actividad de los respectivos sujetos en la efectivización de la política económica puesta en práctica para la concreción de aquella ideología”. No compartimos la opinión de FARJAT, quien lo define como “el derecho de la concentración y de la colectivización de los bienes de producción, y de organización de la economía por los poderes privados o públicos” (Las enseñanzas de medio siglo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 12).
55[4] FARJAT, Las enseñanzas de medio siglo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 29.
56[5] WHITE, Derecho económico en los países del tercer mundo: el caso de América Latina, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 77, 78 y 106.
[6] Si bien admite que, fundamentalmente en los países latinoamericanos, el orden público económico carece todavía de marcos jurídicos globales coherentes con las nuevas aspiraciones colectivas, no siempre reflejadas en las constituciones vigentes, ni promovidas por los planes de desarrollo cuyos impactos en la realidad suelen ofrecer serias dudas.
57 FARJAT, Las enseñanzas de medio siglo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 25.
58 Ver opinión de FRIEDMANN, citado por FARJAT, Las enseñanzas de medio siglo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 26.
59 WHITE, Derecho económico en los países del tercer mundo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 48.
60 WHITE, Derecho económico en los países del tercer mundo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 48.
62 Afirma DE SOUZA: “De cualquier modo, siempre que una nueva rama del derecho conquista su autonomía, no lo hace con facilidad o sin resistencia. Siempre están las corrientes que lo combaten, que le niegan la existencia o procuran impedir su reconocimiento. La autonomía, no obstante, no se origina por la voluntad de las personas. Es impuesta por la realidad social” (Primeiras linhas de direito económico, p. 19.
63 DROMI, Derecho administrativo económico, t, I, p. 3 y 4, dice: “En suma, son aplicables a la administración económica y al derecho administrativo de la economía, los principios generales elaborados en la parte general del derecho administrativo, ya que la intervención de la administración en la economía es una parte del derecho administrativo. Por consiguiente, tanto las medidas ampliatorias como las restrictivas son instrumentos administrativos a los cuales recurre el Estado cuando diseña su política económica”.
66 FARJAT, Las enseñanzas de medio siglo, en CUADRA (comp.), “Estudios de derecho económico”, p. 11 y 12.
73 AGUNIS, Derecho económico. Una aproximación pragmática, “Derecho Económico”, año I, nº 5, p. 343.
[17] En
[21] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO- BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Estudios, p. 302.
![[3]](http://www.heritage.org/research/features/index/downloads/economicFreedomandPerCapita.gif){kind=link}
No hay comentarios:
Publicar un comentario