6.2.TEORIA DE LA COMBINACIÓN. Según este método, siempre es posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes, los cuales se hallan luego integrando de un modo u otro el contenido de los contratos innominados. De manera que se debe buscar qué disciplina jurídica corresponde a cada uno de dichos componentes. En consecuencia, las normas se aplican, aunque los elementos estén en posición de equivalencia o de subordinación. Dice MESSINEO que esta teoría pretende aplicar a los contratos el procedimiento químico de descomposición de los cuerpos en sus elementos simples, los que combinándose, dan origen a cuerpos compuestos. La crítica que se formula a esta teoría radica en que no es cierto que los elementos del contrato nominado estén como yuxtapuestos; al contrario, están como compenetrados y soldados el uno con el otro en una orgánica unidad: el contrato no es una suma sino una síntesis. Lo mismo ocurre con las normas que regulan cada contrato: no son referibles a los elementos singulares, tomados aisladamente, sino al contrato todo, y dichos elementos adquieren características propias precisamente por la circunstancia de formar parte de la disciplina de un tipo contractual y no de otro. El contrato innominado también nace como unidad orgánica, por lo cual la disciplina legal aplicable debe referirse al conjunto orgánico, y no a los elementos particulares considerados aisladamente.
6.3.TEORIA DE LA EMANCIPACIÓN. Para esta teoría, la combinación de los diversos elementos da lugar a la creación de una nueva figura contractual, distinta e independiente de los tipos legales de los cuales se toman los elementos utilizados. Según este criterio, la disciplina jurídica del contrato innominado debe regirse, en primer lugar, por la aplicación directa de las normas sobre los principios generales de los contratos (éste es un principio común a todos los atípicos); luego debe recurrirse a la aplicación analógica de las normas relativas al contrato nominado que se manifieste como las más adecuadas al contrato innominado que se debe disciplinar; y, si hace falta, a los principios generales del derecho. Pero siempre atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente inspirándose en el fin económico y en los legítimos intereses de las parte, sin olvidar la importancia de los usos y costumbres cuando se trate de un contrato innominado con tipicidad social.
6.4.NUESTRA OPINIÓN. Pensamos que las tres teorías tienen sus aciertos y sus errores. No puede adoptarse un criterio único, y menos con carácter general. Tomemos, por ejemplo, el contrato que se formaliza cuando una persona acude a un restaurante. Frente al cúmulo de prestaciones debidas por la otra parte (el propietario del restaurante)cabe preguntarse qué figura contractual se crea: ¿una compra venta de comida o una locación de obra?. Las prestaciones requeridas, que configuren la atención que el cliente pretende, no se agota con la entrega de la comida. El cliente requiere ser servido y para ello, el restaurante debe proveerle de la vajilla necesaria, el mobiliario, la luz, etcétera. Indudablemente, quien concurre a un restaurante, más que a comprar comida va para ser servido, de modo tal que con la entrega de la comida no se cumpliría la totalidad de las prestaciones, pues éstas son requeridas, en su conjunto, como partes coordinadas orgánicamente en un todo complejo que tiene como base un interés unitario de las partes.
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Esto nos lleva a la conclusión de que estamos frente a un contrato único y no ante
una suma de elementos de contratos nominados. ¿Qué normas les son aplicables?.
Si acudimos a la teoría de la absorción, debemos concluir que el elemento
prevaleciente parece ser la entrega de la comida, por lo que deberíamos acudir, en
principio, a las normas de la compraventa que se refieren a la obligación de entregar
la cosa y pagar el precio. Pero, como puede ocurrir que la comida se prepare en virtud de ciertos requerimientos del cliente, no serían extrañas las normas sobre
locación de obra, atento al resultado prometido. Asimismo, la imprescindible atención debida al cliente (salvo el caso del auto servicio) nos estaría remitiendo a la locación de servicio.
En definitiva, resulta arbitrario decidir cual es el elemento prevaleciente de que habla la teoría de la absorción. Agreguemos a esto que en cuanto al uso de los utensilios y mobiliarios que ofrece el restaurante, las reglas que corresponden son las del comodato, aunque bien puede verse, en algunos casos, una locación de cosas. Fácil es advertir que no estamos aquí en presencia de una suma de contratos nominados, ni es esto lo que las partes pretenden ni se proponen; ni es posible determinar cuál esa el elemento prevaleciente que absorbe elementos secundarios.
En el ejemplo que estamos analizando es indudable que la prestación básica que persigue el cliente es la provisión de comida; pero desde el punto de vista jurídico esta prestación puede ser similar a una venta o bien a una locación de obra o de servicio, conforme la modalidad que pretende el comensal.
Por otra parte, recordemos que la teoría de la combinación nos dice que los diversos elementos del contrato innominado son siempre (o casi siempre) elementos yuxtapuestos extraídos de los contratos típicos. Esto es relativamente cierto; pero el caso que examinamos no se trata de una combinación de elementos, sino que estamos en presencia de un contrato único con características propias.
Lo mismo podemos decir respecto del contrato de hospedaje y del alquiler de cajas de seguridad. Adquiere valor, pues, la teoría de la emancipación; aunque admitimos que no podemos desconocer la necesidad de recurrir de algún modo a los diversos contratos típicos para analizar los aspectos caracterizantes de los distintos elementos tomados de éstos y que aparecen en el contrato atípico (Tomado de la obra Contratos Comerciales Modernos de JUAN M. FARINA 2da. ED. Astrea, 1999)
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